蒋志如：法律的理念一种社会性的天性——读《法律的理念》.doc

法律的理念:人类之一种社会性天性 ——读《法律的理念》 阅读英国学者丹尼斯·罗伊德之《法律的理念》一书是一个非常偶然的结果，是笔者对一时兴致买下该书，然后只大致阅读了其中的目录就扔进了我的书架上，让其在上面躺了近半年的时间。一次偶然的整理图书资料的时候，又捡起来，草草阅读了一遍，没有什么印象，直到前一段时间因写论文而查资料的需要，再一次阅读，发现它的内容与蕴含的精神、价值实非可以轻易、充分地理解与把握，至少应该说要参考一些相关地书目，才能对作者在写作时对所描绘的对象的那种举重若轻的论述方式感到佩服与崇敬，也才能真正的把握作者叙述的苦心造诣。我正是在阅读中有了这样强烈的感受，产生要写一篇读书札记的强烈愿望，虽然有可能会出现误解作者意思的现象。 本文将从三个方面来论述笔者对该书的理解，第一部分主要是将该书看似“杂乱”的章节予以解剖，重新组装，形成一个完整的“体系”，这对于主要采用大陆法系国家的法律理念、制度以及法学学术范畴的中国人来说，是很重要的，但是罗伊德却是一个英美法系国家的一位学者，其实质是对作者对该书的写作或者称为研究进路予以阐释；第二部分主要将作者叙述的阐释该书的主题、意旨的主要叙述方法，即历史谱系的叙说方法，但绝对不是历史法学派的叙事方法，这有助于我们理解我们的思想偏见与傲慢，而这些在目前的中国恰好比较欠缺；第三部分进一步论述笔者认为一些重要的观念与理论。 一、研究进路或者体系结构分析 一个学者对一个主题的论述进路常常受到其人生经历、学术传统以及该国的人文传统的制约。大陆法系国家，特别是德国，这个国家的学者擅长思辨，常常将其思想用严密的体系和概念表达出来，即使在需要更多人理解和把握的法典也是充满着晦涩难懂的概念与术语（那么学术著作就更是如此），比如说法国、德国的民法典就是如此，而且是直抒胸臆式地用这些体系与概念表达出来。相反，对于英美法系国家的学者其主要受到经验主义的思维方式的影响，对法典、严密、谨慎的体系、晦涩的概念不是特别苦心经营，往往让习惯慢慢流淌在人们的日常生活以及学者们的视野中，这也就可以理解为什么边沁以功利主义为旗帜首倡改革英国以往之法制，继之以奥斯丁、哈特们的法律实证主义，倡导英国要求以立法制定法律的方式代替法官之法不会成功了——虽然成文法占据了一定的比例，特别是对于美国来讲——以判例法形式出现的普通法仍然牢固地占据了英国法的主要地位，也可以理解庞德对普通法所持之自豪感了，他说，“毫不夸张地说，普通法及其独树一帜的基本思想已顺利度过了那几次危机……但它因此更加顽强、牢固”，比如说无论是英国还是美国都没有一部像德国、法国那样的民法典或者那么多样的法典；当然不是说在英美法系国家的学者在表达自己思想和制定之法律没有体系与逻辑，而是说他们在表达时往往将逻辑与体系悄悄地藏起来了，只有把握了作者思考的主线才能将作者之思路与思想予以把握。换句话来说，即对于大陆法系国家法学家之著作，往往运用演绎的推理可以将作者的下一级思路或者要论证的内容予以推论，在中国尤为如此，中国学者们的学术著作，特别是教科书，一听名字就可以大致推测其所要论述的主要内容；对于英美法系国家的学者，他们研究、论证问题的思路主要以经验的方式展现出来——经验何其多也——往往就有一种通过长江三峡之感，不知道前面的道路、进路到底如何，必须将全书阅读完毕才能豁然开朗，恍然大悟之感悠然而生。当然，这里提醒的是，这里只是展示他们对问题论述的不同风格与进路，不是对两者进行比较，区分出优劣。 对于《法律的理念》一书的作者罗伊德就是处于英美法系国家英国的一位学者，也体现了上述的特点，从该书的目录上来看，没有“明目张胆”地统一于一个体系或者一系列的概念、术语，但是将其阅读完毕，就会发现各章的论述内容隐含在了一个主题之下，那就是，“法律是人类社会天性中的一项主要制度，若无法律，人类将成为一种截然不同的生物”；这一思想贯穿了全书，直到最后，其也不厌其烦地告诫我们，“法律的理念过去曾对人类文明有过不可磨灭的贡献……倘若文明想要存续，那么对于这种基本观念的倚赖当更为殷切……今天对法律的理念从事创造性的研究也比过去任何时代还要重要”。现在我们就来论证这一个网罟、体系。 怀海特曾说，“哲学不能排斥任何东西，因此它决不应从建立体系开始，它的起始阶段可以称之为收集”，而且“这样一个过程当然是没有尽头的”。那么我们对《法律的理念》，要为它“建立”或者说整理出一个体系，也必须从收集资料开始；幸运的是，对于该书来说它是一个，相对来说，封闭的“环境”——虽然它相对于不同的读者来说，是一个开放的文本——我们可以较为全面的将所有的“资料”与信息展示出来，予以分析、演绎或许我们可以“构建”一个可以接受的体系。 该书共有十四章，其目录分别为：法律有必要吗，法律与强制力，法律与道德，自然法与自然权利，法律实证