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“一切意外都源于各就各位” 黄 卉 ——从立法主义到法律适用主义 曾经在和学友交谈中说我们可以预言一下，三到五年，法学研究和 法学教育会全面转向规范法学，从而高度重视法律适用。若干个月以及 一年前，我们也说过这样的话，但不是说三五年，而是类似“五年之后 规范法学问题就会明朗了”。学友认为我天真得可以。近些日子，看到贺 卫方教授从北大去浙大的南飞告别讲话，反复论说的一点就是“保证法 律正确实施的问题是当前最迫切的问题”，其实是说，法律适用比不停立 法重要得多。也许这是一个不大不小的契机，敦促法律工作者思考一下， 法学从立法主义转向法律适用主义的时刻，是否已经到来。 美国圣路易斯安娜大学法学院的一位名叫南希的教授曾经访问华东 政法学院。她擅长国际税法，到处讲学，对我国的税法很有一套看法。 有一次一起喝茶，我吃力地说着英语，毫无知觉地时而妄自菲薄，时而 纵容自己的民族主义情绪。南希说话也常激动，我们隔着茶几坐着，倒 也相安无事。不知怎么她问我如何看待我们的税法，我一窍不通，但沉 着应对，说我们的法制建设还刚起步，税法过于简陋，基础框架还没有 搭建成型，诸如此类。正惦记着自己的英语语法，只觉得体态丰腴的南 希猛地越过茶几向我倾过身来，凑到我跟前，慢慢地但重重地说：你们 的法已经够多了，重要的是要认真对待 （我还记得“enough”和 “take seriously”）。她长篇大论，但总结起来，好像就是说“保证法律正确实施 的问题是当前最迫切的问题”。 那是一九九三或一九九四年，肯定是夏天，因为南希穿了一条深蓝 色的连衣裙，当时惊讶她能找到如此合体的衣服，衬托得她丰腴而威严， 很羡慕所以印象深刻。十五年的时间过去了。我想，至少有百千个外国 3 5 专家在我国各地的众多法律场所，重复表达过这层意思。我们好像听不 进去，或者听不懂。所以，贺教授在盛大的告别演说中提出要重视和正 确适用法律，听起来还这么新鲜。 规范法学或者法律适用主义不能统领法学研究和法学教育，有着若 干理由。第一项可以归结为立法惯性抑或立法迷信。三十年前重建中国 法制时没有可依之法，也许因为路径依赖吧，或者直觉告诉我们此地没 有生长英美判例法系统的土壤，所以老一辈的法律工作者毫不犹豫地踏 上了清末开辟的大陆成文法系的征途，大举立法。反正条条大路通罗马， 何况考察我们帝国时期的法律传统，还是更接近这一法典编纂体系。只 是，立完法却无法着急考虑如何使用 （法律适用），或者适用一遇到问题 就呼吁重新立法，这有些费思量。 成文法律是凡人生产的文字艺术品，人生和社会有多复杂，它就有 多复杂。向它乞讨是非曲直的标准，只在少数情况下才像使用傻瓜相机 那样摁下按钮就行了，多数时候，它是一架有年头的、新旧装备齐全但 配置不一定合理的手动相机，只有傻瓜机经验的使用者不一定能照出清 晰的照片，但职业人员用它挣口饭钱是不成问题的，而且一旦遇上高明 的摄影师就可以拍出高端的作品。无论怎样的式样和品质，任何一部法 律相机都价值不菲，所以使用出了问题，第一个反应怎么着都不该是弃 之另购。这关乎成本。 成文法的基本特征和最值得称道的地方，是它对千姿百态的人、 事、物关系进行了高度概括，为了覆盖尽可能大的适用范围，此谓成文 法的高度抽象性。但是，那些被生硬削剪掉的事件细节——它们是生活 的褶皱，是空气——往往对法律裁判更为重要，狠下心弃之不顾，实在 是成文法的先天不足。于是，法律适用需要一册详细的、活页形式的使 用说明书，帮助读者还原被抽象法条隐去的具体，同时不断添加使用者 的新发现以节省后来者的使用成本。我们现在的法律说明书太简陋了， 必须承认，很大一部分是因为我们直接搬来了别人的抽象，但没能搬来 3 6 将抽象还原具体的机关。立法永远解决不了这个困惑，此处的他山之石 是大陆法系的判例制度 （注：判例不是判例法系国家的专属工具），用一个个 活生生的个案裁判来揭开成文法的抽象盖头。我国“二五”司法改革纲 要确定下的、正在建设中的“案例指导制度”，当是它的一种变形，虽然 从观念到方案到局部技术尚未明朗，但无须怀疑，法律能否被正确适用， 法制 （治）能否最终大功告成，关键就在它了。 法律适用主义遭遇嫌弃的第二个原因，可能与部分学者的概念法 学迫害妄想症有关。我们的