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习惯还是习惯法：习惯在法律体系中 形态研究 胡兴东* 内容摘要：习惯、习惯法与民间法是当今法学界常用的三个不同概念，用来分别指称不同的 规范范畴。然而，它们在今天法学界却是最混乱的概念。习惯是法律的重要渊源，不管在来源 与形式上，是不可否认的事实。习惯法作为一个具有特殊意义的概念，在人类法律史上的存 在却具有特殊的时代性与价值意义。中国古代对少数民族固有法与习惯，中原汉人民间各类 具有规范性作用的“俗”并不用习惯法来指称，而是用“刑”、“法”、“例”和“俗”等。习惯在法律 体系中成为法律的路径有两种：概括性承认习惯在特定条件下成为法律适用时的依据和把 习惯作为立法来源，写入正式的法律，上升为成文法。习惯法在法律体系结构中有两种模式： 法律与习惯法并存和特定法律适用中习惯成为特定案件与事件的依据而成为习惯法。 关键词：习惯 习惯法 民间法 习惯是法律的重要渊源，是一个国家法律形式的重要组成部分，是一个国家立法与司法判决中 不可缺的来源与依据。近年对习惯在我国法律体系中的作用、地位研究一直是学术界的重要热点。然 而问题也很多，分析这些问题产生的原因，主要是对习惯与习惯法的分类不清，进而导致两者的混 淆。笔者通过中国学术期刊网的检索发现，国内1994年以来以习惯法为标题的论文多达600篇，若从 1980年计算，涉及到习惯法与习惯的论文多达1000篇。然而认真阅读，却发现一个重要的特点，学术 界在适用两者的时候很不注意它们的区别，很多时候是把习惯与习惯法等同来用，特别是讲少数民 族习惯时，往往把习惯与习惯法等同，加上近年学术界大量使用民间法的概念，导致很多人对民间社 会中存在的大量习惯是否就是习惯法或民间法弄不清楚，进而成为学术上的混乱。本文将对习惯与 习惯法的概念，同时分析习惯是如何成为习惯法，习惯成为习惯法的路途、领域等问题进行分析，以 厘清两者关系，以消除学术界、实务界对两者因不清带来使用上的不便。 我国学术界对习惯法大量使用始于1949年以后，特别是1956年民族大调查中开始大量使用习惯 法来指称调查中各少数民族在历史发展中形成的各个层次的规范，其中包括禁忌、习俗、习惯、法律 等。当时用习惯法来指称那些不是由中央政府制定的规范体系是受到法律是统治阶级的意志，国家 是法律产生的前提，法律的特征是国家强制性等认识的影响，这当中不管是不是各民族地方政权，或 者说广义上的“国家”在历史上制定的成文法还是习惯的汇编，都统称为习惯法。这是当时立法上受 到国家中心主义影响下的产物。 *云南大学副教授，法学博士后。 ·94 · 习惯还是习惯法：习惯在法律体系中形态研究 一、习惯与习惯法的区别 学界对习惯与习惯法的争议主要来自对两者不进行严格区分，这种现象在20世纪90年代中后期 〔1 〕 随着国内对少数民族习惯与固有法 和内地汉族地区民间习惯、行业习惯的展开研究而出现。此后， 〔2 〕 学术界很多人不加区分地把历史上各少数民族的固有法与“俗” 及汉族地区的“俗”都统称为习惯 法或民间法。虽然从大量定义看，两者区别是相当明显的，但现在很多学者往往把少数民族和汉族社 会中存在的习惯、习俗都称为习惯法，以提高习惯在法律体系中的地位与作用。笔者认真阅读过很多 关于少数民族习惯法及称为民间法的文章，认真分析提到的相关规范，本质上应是习惯的都用习惯 法。把两者上升为“法律”，与对抗国家法中心主义带来的专横与滥用，也许是现在学术界的基本目 的。然而这种学术进路，好像带来的是更大的混乱，而不是实现目标。 国内学者在使用习惯法的定义时存在两类：一类是法学视角的定义，一类是人类学或社会学视 角定义。法学视角的定义最有代表性的是《中华法学大辞典·法理学》中的定义：“由国家认可而具有 法律效力的习惯或惯例。习惯法属于不成文法———法的形式渊源之一的重要内容。在表述方式上，习 惯法起初都是非文字的，通过口耳相传的方式传播下来，之后逐渐出现了文字记载的形式。在法的起 源上，习惯法最早形成于奴隶社会，起着前承原始社会的习惯，后启完全意义上的国家成文