万国司法考试刑法学提纲.doc

万国司法考试刑法学提纲 （敬请学员朋友注意，此为内部资料、内部资源，切勿外传！） ●课程的设置与基本原则：侧重总则、侧重理论、侧重思维方式转变；专题性与体系性相结合，学理与案例相结合，刑事法条文与相关权威教材相结合； ●讲课的内容与参考书书目：以刑事法典为基础、以去年的教材和张明楷著的《刑法学》（法律出版社2003年版）为参照；要求大家对刑法等基本法典应该人手一册。 张明楷语：你要问我正义是什么，我根本不知道。但你要问我什么是正义，我确实知道。 第一部分 刑法论 一、刑法概说 （一）刑法之渊源及分类 1、刑法渊源包括刑法典、单行刑法、附属刑法。 2、刑法分类包括狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法 （二）刑法之法律特征 1、调整和保护利益的广泛性与不完整性 2、最后手段性（其他部门法的补充性） 3、保障性（其他部门法的保障法） （三）刑法之机能 1、保护法益机能;刑法能够保护而且值得保护的利益。侵害的法益发生变化时，罪名也随之发生变化。（转化犯） 2、保障人权机能; 保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能；使国民对自己的行为具有预测可能性 3、行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。 指的是禁止自我重复和禁止别人模仿，如张三偷钱，没人管，那么别人也会去模仿，所以要禁止。 用处：根据罪刑法定原则，极为罕见的行为即使是社会危害性极大也是不能当作犯罪来处理，（刑法第17条规定的未成年人犯罪负刑责的情形），否则就违反了行为规制机能。 例：精神病人不承担刑事责任，因为法律不能禁止精神病人模仿、复制自己以前的行为。（其本身无正常意识）。 （四）刑法的目的 1、第一层次：刑法的整体目的：保护法益 2、第二层次：分则各章规定的目的（同类客体）。 3、第三层次：各个条文的目的。对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。例外：刑法分则第四章中的重婚罪 （五）刑法的解释 1、扩大解释 2、缩小解释 3、当然解释：举重以明轻，举轻以明重 4、反对解释：(归谬法) 5、体系解释 对于一个词语的解释是否违反罪刑法定原则，它的判断标准是：对一个概念的解释是否超出了国民对于这个词语含义的预测可能性。---韩友谊语 二、刑法基本原则 刑法基本原则（第3、4、5条）不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。 （一）罪刑法定原则： 基本内容：来源于“法不禁止即允许”的人权主义要求。 形式的侧面：（二战以前的罪刑法定的含义：限制司法者） 1、法律主义（成文法主义）： 行政规章不能规定罚责，但可以解释犯罪构成。习惯法不能成为刑法渊源。 2、禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往 3、禁止有罪类推（禁止有罪扩大解释） 也禁止无罪类推 4、禁止绝对不定期刑 实质的侧面：（从二战以后发展出的罪刑法定的新含义：限制立法者） (立法)明确性：通过法条和解释能明确其犯罪构成 禁止处罚不当罚的行为： （1）国民行使宪法权利的行为； （2）没有被害人或被害人是自己的行为；（意味着没有侵害法益或者侵害的法益不值得刑法保护，注意：仅仅是被害人自己，如果涉及第三人，则刑法需要打击）； （3）在历史地形成的社会秩序范围内，得到国民容忍或认可的行为；（如通奸行为、消极安乐死） （4）极为稀罕的行为 如刑法没有规定劫持火车罪 禁止不均衡的、残虐的刑罚 （二）平等适用刑法原则: 1、平等适用刑法是保障公民自由，实现法治的要求 2、平等适用刑法是保护法益的要求 3、平等适用刑法是预防犯罪的要求 4、平等适用刑法是人们实现价值追求的要求：得到尊重的欲望 （三）罪刑相适应原则: 罪刑相适应原则既制约量刑，也制约定罪。刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应。 牵连犯的问题：某些牵连犯数罪并罚会违反罪刑相适应原则，如伪造居民户口本重婚（结婚需要用到户口本）的行为，伪造居民户口本的所有的社会危害性都能体现在重婚的行为中。因此只能一罪罚。 如故意杀人与保险诈骗，属于牵连犯，但是由于故意杀人与保险诈骗二者之间的社会危害性不能互相评价，因此只能数罪并罚。（只有在数罪并罚的时候才能体现罪刑相适应原则） （四）主客观相统一原则: 刑法立场：主观主义、客观主义---我国目前是客观主义 不法是客观的，责任是主观的 解决认识错误的问题的关键。 例：张三杀李四，但是杀错了狗。 主观上想杀人，客观上实施了杀人行为，但危害结果却没有出现，于是在故意杀人未遂的范围内成立一个主客观相一致。 对于客观上杀了狗，狗代表财产权，于是张三在侵犯他人财产权的行为上主客观相一致，但是刑法不处罚过失侵犯他人财产权的行为。因此张三只有一个罪，即故意杀人（未遂）。 例：抢劫罪。如果行为人客观上实施了抢劫罪中的“抢劫军用、救灾物资”，但是主观上只有抢劫普通财物的故意，