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关于查处网吧违规接纳未成年人 取证工作的思考 随着信息网络的普及，互联网走进越来越多的人的生活，网吧也成为文化市场的主要产业之一。网吧违规经营，特别是违规接纳未成年人现象越来越受到公众的关注。解决未成年人进入网吧问题自然就成为网吧监管工作的重点，加强对网吧违规接纳未成年人的查处成为文化市场行政执法的主要任务之一。但由于文化市场立法上的不健全，行政执法实施时间短，加上部分执法人员对法律法规不熟悉，证据意识不强，致使在行政执法中所取证据质量不高，甚至出现违反法定程序的取证行为。如何规范取证工作是网吧监管工作的迫切需要，也是对文化市场依法行政的内在要求。 我国没有制定专门的行政程序法，没有明文规定的行政程序证据规则，但行政处罚证据与行政诉讼证据有着特殊的关系，决定了行政程序证据规则必须严格参照行政诉讼证据规则。最高人民法院出台了有关“行政诉讼证据规则”内容的法律解释《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，其意义非同一般。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”明确指出法院对行政处罚合法性的判断有最终性。由于行政诉讼证据是一种复查证据，其来源于行政程序，所以该法律解释所确定的诉讼证据的审查标准，其实也是行政执法证据的审查标准。最高人民法院的这一法律解释，明确了行政机关合法的取证方式，规范了行政机关的行政执法，为文化行政机关如何规范取证、如何规范执法提供了依据。在此，笔者针对平时在查处网吧违规接纳未成年人的取证工作中经常出现的一些问题，依据相关法律法规规定，结合网吧违规接纳未成年人的案件特点，制订出一个程序化取证工作方案。 一、取证工作存在的主要问题 1．执法人员业务素质不高 （1）调查没有目的。不明确案件构成要件是什么，不知道需要取什么样的证据，什么样的证据才具有证明力。对证据的敏感性不强，取得证据没有关连性，不能及时有效地按法定程序收集证据，错失收集证据的良机。 （2）询问笔录证明力弱。询问目的不明确，事先没有计划，所询问的内容和案件关联性不强或没有关联。询问没有条理，问的多，答的少，对关键性问题没有提及或一笔带过。 我们经常看到过这样的询问笔录，笔录全部只有四个问题： “你的姓名、年龄、地址？” “我们在你场所发现有未成年人，今天叫你来做笔录知道吗？” “你经营场所接纳未成年人知道吗？” “网吧不能接纳未成年人知道吗？” 当事人一句“知道”的回答，就完成了询问过程。该笔录对被询问人和网吧的关系及违法行为发生过程，如未成年人是什么时候进入网吧？凭什么证件进行登记上网等关键性问题都没有进行调查，显然这份笔录是没有什么证明力的。 （3）引用法律、法规条文表述不准确。行政执法文书中引用法律法规条、款、项、目表述不准确，仅适用于条而遗漏款、项的，或款项区别不清。 （4）案卷制作不认真。记录错误或遗漏，执法文书肆意涂改，字迹潦草，错别字连篇，语句不通，漏洞百出。使用不符合归档要求的笔或墨水书写材料。案卷中的照片和有关书证没有说明出处。前后证据不能相互呼应，如现场检查记录中检查日期与行政执法文书出现的检查日期不一致。现场检查记录不够全面、详实，记录表述不准，如未成年人的年龄没有经过核实，就在现场检查记录上“该场所违规接纳未成年人进入”等。 2．执法文书制作不规范 法律文书填写要素不全、填写不规范，制作的执法文书不符合法律法规的形式要求。 如表格式的执法文书留有空白格；未填执法文书号；当事人名称与营业执照不符；当事人地址前后不一致；现场检查记录、询问笔录等执法文书缺少两名以上执法人员和当事人的签名，或代为签名；行政处罚告知书无行政部门地址、联系人、电话等信息；无授权委托书或授权委托书不规范等。 3．执法程序不合法 在取证过程中遗漏或者增加步骤、顺序颠倒、超过法定期限、不采取法定方式、不办理法定手续等。具体表现在： 执法人员检查时未出示行政执法证件，或出示证件没有记录在案的；在行政执法中执法人员少于2人；询问过程中未出示执法证件和告知被询问人有权要求回避等权利；行政处罚告知书送达单位不合法（应为文化行政部门而非文化市场行政执法机构）；对当事人的陈述、申辩不作书面记录或拒绝听取当事人的陈述、申辩；行政处罚决定书作出之日距当事人收到行政处罚告知书之日不足3日；行政处罚决定书作出后没有在规定时间内送达当事人；对于符合或不符合听证条件的，都未明确告知当事人是否有要求听证的权利，而是以“符合听证条件的可按规定要求听证”等句模糊表述。 二、取证工作的基本原则 行政执法证据是行政执法主体在对特定相对人实施法律、法规、规章的规定时所依据的事实和材料，是行政机关根据法律、法规、规章业已确立的标准对特定相对人作出不同的具体行政行为的依据。行政执法证据是行政部门实施行政处罚的根据和立脚点，只有充分认识和理解行政执法证据特性，遵守取