09中法网基础串讲法理讲义-杨帆.doc

第一章 法的本体 ? ??? 【本章重难点知识点提示】 ?? ??本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下知识点： ???? 1．法的可诉性； ???? 2．自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理； ???? 3．法的规范作用与法的作用的局限性； ???? 4．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件； ???? 5．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源； ???? 6．法的时间效力，特别是法的溯及力问题； ?? ??7．法律关系的分类，及法律事实。 ?? ??8．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。 ? ??在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。 法的本体（法的本质） 一?? 法的本质 ??? （一）法的概念的争议 ??? 1.争议的焦点：法与道德之间的关系。 ??? 2.法律实证主义 ??? （1）基本主张：在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。 ??? （2）法律实证主义关于法的概念的分类 ??? 法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。 ??? ①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义 ??? ②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学 ??? 3.非实证主义理论 ??? （1）基本主张 ??? 所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。 ??? （2）非实证主义关于法的概念的分类 ??? 非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。 ??? 以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类： ??? ①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表， ??? ②以三要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。 ? ??? （二）马克思主义关于法的本质的基本观点 ??? 马克思主义法学与其他法学流派不同的地方在于马克思主义法学不仅仅把法的本质归结为某一个方面，而是认为法的本质有三个层次：法的正式性、法的阶级性、法的社会性。 ??? 1.法的正式性。也叫做法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。法的正式性体现在： ??? ①法是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的，非经法定机关按照法定程序创制的文件，不具有法的效力。 ??? ②法总是依靠正式的权力机制保证实现的。一般而言法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守，但是国家强制是不可缺少的。 ??? ③法总是借助于正式的表现形式予以公布的。人类社会早期曾经是秘密法，法律不公布，因为“法不可知，则威不可测”，但是到了一定历史阶段则进行了成文法的公布。 ? ??? 2.法的阶级性 ??? 法的阶级性，是指在阶级对立的社会，法所体现的国家意志是统治阶级的意志。 ??? 对于这一命题应该注意的是： ??? ①应注意的是，法体现的统治阶级意志，不是统治阶级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志，也不是这些个别意志的简单相加，而是统治阶级的整体意志、共同意志或者根本意志。 ??? ②在一定情况下，法还同时反应被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望。 ??? ③法所体现的统治阶级意志具有高度统一性和极大权威性，故法律也具有统一性和权威性。 ??? 3.法的社会性。 ??? 法律是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。立法者是把由一个社会物质生活条件所决定的规则表述出来而已，正是在这个意义上马克思主义法学认为：“立法者不是在创造法律，而是在表述法律。”但是考生应当注意的是：虽然法律由物质生活条件所决定，但是并不是说法律完全处于从属地位，相反法律无论是对经济基础还是政治都有一定的反作用，具有相对的独立性。 法的本体（法的特征）） 法的特征 ??? 法作为社会现象之一，具有以下六个特征： ??? （一）法是调整人的行为的社会规范 ??? 1．规范性的意思是： ??? （1）针对的对象是不特定的大多数人； ??? （2）针对规范制定生效后发生的行为有效； ??? （3）在其有效期限内，针对同样的情况反复适用。 ??? 2．法律调整的对象仅仅是人们的行为，而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、灵魂。而宗教规范和道德规范不但调整人的行为，更多地调整人的内心世界。 ??? 3.法律调整的行为不是单个的人的行为，而是人们的交互行为。 ??? 4．法与自然法则、技术规