盗窃与侵占的区分.doc

盗窃与侵占的区分 陈洪兵 【学科分类】刑法学 【出处】本网首发 【摘要】区分盗窃与侵占，除考察占有归属外，还应进行违法性与有责性轻重的实质性考量；像汽车之类的大型财物，即便受雇司机单独驾车外出，或者车主醉酒后将汽车随意停放，甚至车门未关、钥匙未拔，车主也不丧失占有；遗忘时间较短、距离较近的财物，不属于遗忘物；误以为是遗忘物或抛弃物的，应分清系法律认识错误（法律评价错误），还是事实认识错误，前者不影响犯罪的成立，“梁丽拾金案”是将他人占有下的财物误认为抛弃物，属于事实认识错误，不构成盗窃、侵占罪；存款名义人并不当然占有存款，将卡借给他人使用而后用身份证挂失、取款的，成立盗窃、诈骗罪，错误汇款中账号名义人处分存款的，成立侵占罪；应对封缄物的范围进行限定，不能认为凡是存在外包装的就是封缄物、取走内容物的都构成盗窃罪；应区分共用占有与共同所有，将单独保管下的共有物占为己有的，成立侵占罪。 【关键词】盗窃罪；侵占罪；占有；认识错误 【写作年份】2014年 【正文】 刑法第270条规定，侵占罪法定最高刑为五年有期徒刑，作为业务侵占犯罪的第271条职务侵占罪[1]，法定最高刑也只有十五年有期徒刑，而盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑。因此，区分盗窃与侵占，无论是对于刑法的正确适用，还是对于被告人人权的保障，都具有重要的现实意义。或许从理论上界分盗窃与侵占并非难事。例如，有认为，“盗窃罪与侵占罪的本质区别也就在于是否侵害他人对财物的占有”[2]；有主张，“易‘占有’为‘不法所有’是侵占罪的本质特征，也是该罪区别于转移占有的盗窃、抢劫、诈骗等其他财产犯罪的关键所在”[3]；有言道，“财物是否为他人占有，是夺取罪与侵占罪的罪质判别之处”[4]；更有学者清晰、明白地指出，“易‘自己占有’为‘不法所有’是侵占罪的本质特征；将‘他人占有’改变为‘自己占有’则是盗窃罪的本质特征”[5]。然而，“盗窃罪与侵占罪的区别似乎是永远争论不完的问题”[6]。 一、盗窃与侵占法定刑悬殊的原因 刑法第5条明文规定了罪刑相适应原则，这既是定罪量刑的执法指导原则，也是配刑的立法指导原则。定罪本身固然有对犯罪行为进行否定性评价的一面，但最终是为了宣告一个适当的刑罚，实现刑罚特殊预防与一般预防的目的。合理解释构成要件是正确定罪量刑的前提，而法定刑的配置根据又是诠释构成要件的基础。因此，深究盗窃与侵占法定刑悬殊的原因，应该成为我们区分二者的出发点。 日本学者西田典之认为，“单纯侵占罪（即委托物侵占罪——引者注）的法定刑为五年以下惩役，比盗窃、诈骗还要轻，这是因为，本罪的对象是自己占有的他人财物，该物处于自己可以自由处分的状态，并非通过排除他人的占有而取得，在这一意义上，可以说在动机方面更具有诱惑性，因而责任非难的程度得以减轻，而且，妨碍他人对物利用的程度也有所减少，因此违法性也得以减轻。”此外，“脱离占有物侵占罪的法定刑为一年以下惩役或者十万元以下的罚金或者科料，之所以明显减轻到如此程度，也就是考虑到欠缺占有侵害的违法性，以及该行为在动机方面的诱惑性更大而使有责性更低。”[7]国内学者桑本谦从经济学的角度进行了分析：“在一个盗窃失控的社会里，每个人都会为保护自己的财产而不合理地追加防盗成本（如购买防盗门、防盗锁以及电子报警设备等等），而政府也会被迫雇佣更多的警察、购买更多的警犬以及在研发各种防盗技术和侦破技术上追加投入。与‘天下无贼’的社会相比，这些私人支出和公共支出都属于纯粹的社会浪费。法律之所以禁止盗窃，就是为了避免人们为保护自己的财产而投入过于高昂的成本，并激励人们转而通过市场交易来转移财产。”进而，“在给受害人造成相同损失的情况下，法律之所以对盗窃罪的处罚会比侵占罪的处罚要严厉得多，最重要的原因就是后者没有产生较大的社会成本。用传统刑法学的术语说，就是盗窃罪比侵占罪的社会危害性更大。”[8] 笔者认为，法定刑的配置一般考虑的是违法性、有责性以及预防犯罪的需要三方面的因素。盗窃与侵占（包括职务侵占罪）法定刑悬殊的原因在于：一是就侵占代为保管的财物而言，由于财物已经在其占有之下，相对于侵害他人占有的盗窃罪等夺取罪而言，仅侵害所有而不侵害占有，因而违法性较轻，而且，处于自己可自由支配状态下的财物对行为人会产生极大的诱惑力，因而有责性会降低；二是就侵占遗忘物、埋藏物这类脱离占有物而言，由于同样不侵害占有而使违法性较轻，且相对于可能侵害委托信任关系的侵占代为保管的财物而言，违法性得以进一步降低，另外，在拾金不昧的社会风尚尚未形成的今天（许霆得到社会大众广泛的理解与同情，就形象地说明了这一点），将脱离占有的财物占为己有相较于侵吞代为保管的财物，无疑具有更大的诱惑力，因而使得有责性显著降低；三是无论是侵占代为保管物还是侵占遗忘物，被害人都具有一定的过错，可谓一种自损行为[9]，使得处罚的必