组织出卖人体器官罪的基本问题.doc

组织出卖人体器官罪的基本问题 清华大学法学院教授 张明楷 ? 2013-01-12 11:41:57　　　来源：《吉林大学社会科学学报》2011年5期 　　　　摘要：组织出卖人体器官罪的“人体器官”，不能按照《人体器官移植条例》确定，而应当根据刑法的目的与用语可能具有的含义确定；应当承认违法的相对性，本罪的被组织者对自己的伤害结果不成立共犯；组织是指使他人出卖人体器官的一切行为。对自己决定权的尊重存在一定界限，被害人对重伤害的承诺原则上无效，只是在例外情况下阻却伤害行为的违法性；出卖器官的承诺存在自主缺陷，因而不是有效的承诺。本罪与故意杀人罪、故意伤害罪不是对立关系，以强迫、欺骗方法组织他人出卖人体器官的，同时触犯本罪与故意杀人罪、故意伤害罪，从一重罪论处。 　　关键词：组织出卖人体器官/构成要件/承诺伤害/法条关系众所周知，《刑法修正案(八)》增设了刑法第234条之一。第1款与第2款分别规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”上述规定产生了如何解释组织出卖人体器官罪的构成要件、如何理解被害人对伤害承诺的有效性以及如何处理组织出卖人体器官罪与故意伤害罪、故意杀人罪的关系等问题。　　一、组织出卖人体器官罪的构成要件　　刑法将组织出卖人体器官罪规定在故意伤害罪与过失致人重伤罪之间，意味着本罪的法益与伤害罪的法益相同。伤害罪的法益是身体健康(生理机能的健全)，组织出卖人体器官罪的法益，也应当是身体健康。在此意义上说，组织出卖人体器官罪，只是一种特别类型的故意伤害罪。对组织出卖人体器官罪的构成要件的理解，应当以这一法益为指导。　　(一)人体器官的范围　　一般来说，人体器官，是指由不同类型的人体组织构成的，能够发挥特定生理机能的集合体。《人体器官移植条例》(以下简称《条例》)第2条第1款规定：“本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。”该条第1款还规定：“从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。”是否按照《条例》解释本罪的人体器官，会有不同意见。一种观点认为，应当按《条例》确定本罪的人体器官，因此，角膜不属于本罪中的人体器官。[1]本文认为，对于本罪的人体器官没有必要按照《条例》解释。　　解释是对目的的表述。“规则及其他各种形式的法一旦被创设，则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。”[2]3《条例》的目的与刑法的目并不完全相同。《条例》只是规范心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分的移植，并没有规范其他人体器官的移植。但是，刑法不仅要保护心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的机能，而且要保护其他人体器官的机能。对于组织出卖人体器官罪的人体器官，必须围绕保护被害人的身体健康这一目的予以确定。所以，组织出卖人体其他器官伤害他人身体的行为，虽然并不由《条例》规范(而是由其他法规规范)，但必须由刑法规制。换言之，应当根据本罪的法益与“器官”可能具有的含义确定本罪器官的范围。只要某种人体组织集合体的丧失会严重侵害被害人的身体健康，该人体组织集合体便能被评价为“器官”，就应包含在本罪的人体器官之内。而且，作为本罪对象的器官，既包括某个器官的全部，也包括某个器官的一部分。详言之，本罪的人体器官既包括《条例》所称的器官，也包括角膜、皮肤、肢体、骨头等器官。一方面，“器官”一词能够涵摄角膜、皮肤、肢体、骨头；另一方面，组织他人出卖角膜、皮肤、肢体、骨头的行为，无疑会伤害被害人的身体健康。但是，血液、骨髓、脂肪、细胞不属于本罪的器官。首先，血液不属于器官，而且刑法规定了组织卖血罪与强迫卖血罪，所以，不应当也没有必要将组织出卖血液的行为解释为组织出卖人体器官罪。其次，骨髓虽然不同于血液，但可以再生，而且骨髓移植只是从血液中采集需要的干细胞，故一般来说，针对骨髓实施的侵害行为对人体造成的伤害轻于针对人体器官造成的伤害。最后，脂肪、细胞超出了“器官”一词可能具有的含义。　　(二)被组织者的范围　　刑法分则大量使用了“组织”一词，与之相应，存在各种不同的被组织者。综观刑法分则的规定可以看出，被组织者大体分为6类：1)被组织者是犯罪人，如分裂国家罪(第103条)、组织恐怖组织罪(第120条)的被组织者；2)被组织者是一般违法者，如组织卖淫罪(第358条)的被组织者；3)被组织者既可能是犯罪人也可能是一般违法者，如组织偷越国(边)境罪(第318条)的被组织者；4)被组织者是实