商法通则统一立法的必要性和可行性商法通则统一立法的必要性和可行性.pdf

论 文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法学 2006 年第 2 期 　　　 商法通则统一立法的必要性和可行性 ●杨 　继 　　　　 【内容摘要】　中国已制定一系列单行商事法律 ,但始终缺乏在商法领域起到基本法作用的 通则性规范 。在学术研究中 ,对于各单行商事法之上的商法总论部分也存在着很大程度的忽视 。 在当代大陆法系国家民商法关系的三种不同立法模式中 , 中国应坚决地选择不完全民商合一的 立法模式 。由于民法典和商事特别法之间有大量立法空白存在 ,而且商法通则中的大量制度不 适合制定分散的单行法律 ,有必要将其统一立法 。从商法通则各制度之间的关系和国外商法的 ( ) 发展趋势判断 ,这一立法也有着理论和现实的可行性 ,并提出中国《商法通则》或《商事通则》的 结构和内容建议 。 【关键词】　商法通则 　商法总论 　商法典 　民商分立 　民商合一 　　一 、引言 所谓商法通则 ,即商法中不属于公司、合伙企业 、证券 、票据 、保险、海商 、信托 、破产等各单行 法律 、而对一般性问题加以规定的部分 。在形式意义民商分立的大陆法系国家 ,商法通则的内容 ( ) 一般规定于《商法典》之中 ,主要内容有商事主体 商人 身份 、商事登记 、商号 、商事簿记 、商事代 ( ) 理及经理权 、商事辅助人 如代理商 、经销商 、行纪商等 、商行为的一般规定和特别商行为等 。 需要指出的是 :商法通则和“商法总则”是不同的概念 ,有成文《商法典》的大陆法系国家 ,其 法典的总则部分内容各不相同 ,不过一般涉及上述八项内容中的前六项 , ① 而不包括商行为的 内容 。而本文论及的商法通则概念 ,大致相当于这些《商法典》的总则部分和商行为部分的总称 , 比“商法总则”概念涉及的范围更为广泛 。原则上 ,可以认为商法通则的内容基本相当于国内商 法学研究中“商法总论”的内容 。而且 , 目前国内高校法学专业开设的“商法总论”课程以及相关 作者单位 :清华大学法学院。 ① 日本 、韩国等国和我国澳门地区的《商法典》均如此 。《德国商法典》制定之初亦同,其中有关商事簿记的内容为第一编 ( ) ( ) 总则 的第四章 ,但 1986 年对法典进行修订后 ,该部分从总则中独立出来 ,构成了法典的第三章 。参见[ 德]卡那利斯 Canaris : ( ) 《商法学》Handelsrecht ,贝克出版社 2000 年版 ,第 21 页 。由于《法国商法典》立法较早 ,条理性不强 ,结构独特 ,商行为亦规定于 总则中,但缺乏商行为的明确定义 。 72 ① 教科书 ,其内容也大致与上述对商法通则的界定近似 。 同样内容在 日本学者著述中多称作“商 ② ③ 法总则及商行为法” 。而在德国 ,类似内容的著作和教学课程一般径直称作“商法学” 。 自20 世纪 90 年代 以来 , 中国商事立法取得了很大的成就 。先后制定了《海商法》、《公司 法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》等一系列商事单行法律 , 对促进社会主义市场经济的发展 、保障商事主体的利益和商事交易的安全 ,都发挥了巨大的作 用 。与此同时 ,商法的教学和研究也呈现出蓬勃发展的良好势头 ,各商事单行法作为学术研究的 客体 , 已被大量的