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案例分析 从显失公平规则看约定竞业禁止和保守商业秘密条款的订立 [2012-08-17] 罗小红 [案情] 2004年3月9日，家园公司与森得瑞公司签订《加盟特许经营合同》，约定了双方的权利义务，其中还约定家园公司在合同期满或提前终止后的2年内，不得在核准地点或任何加盟店所在地点周围75公里内设立房地产中介机构或办公室，经营合同所定义的特许业务。 2005年5月16日，家园公司和森得瑞公司就解除《加盟特许经营合同》的相关事宜达成协议，签订了《解除合同协议书》，其中第5条约定《加盟特许经营合同》解除后，家园公司还必须遵守《加盟特许经营合同》中有关竞业禁止和保守商业秘密条款所确定的义务。后家园公司以《加盟特许经营合同》以及《解除合同协议书》约定的竞业禁止和保守商业秘密条款显失公平为由，诉至天津津南区人民法院（以下简称“一审法院”），要求解除2005年5月16日《解除合同协议书》中第5条的约定。 一审法院经审理认为，家园公司与森得瑞公司是在平等协商的前提下自愿达成的协议，双方约定的竞业禁止和保守商业秘密条款，并不明显违反公平原则，判决驳回诉讼请求。 家园公司不服一审判决，认为其仅经营房地产中介这一单一的经营项目，合同中约定的竞业禁止条款对家园公司是苛刻的，显然违背了公平原则，要求改判并上诉至天津市第二中级人民法院（以下简称“二审法院”）。 二审法院经审理认为，该竞业禁止和保守商业秘密条款并不构成显失公平，判决驳回上诉，维持原判。 [问题的提出] 竞业禁止（prohibition of business strife），又称禁业避让、竞业避止。从语义上观察，就是禁止竞业，即不得从事竞争性的营业。竞业禁止义务，则是根据法律的规定或当事人的约定，在一定的期间内，行为人不得从事与权利人相竞争的营业的义务。根据竞业禁止义务产生的依据不同，竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。 法定竞业禁止，就是法律明文规定一定的义务主体不得从事与其有一定关系的主体具有竞争关系业务的行为，即行为人承担竞业禁止的义务直接来源于法律的规定。我国立法也确认法定竞业禁止义务。如1983年我国《中外合资经营企业法实施条例》第40条首次对法定竞业禁止义务作出了规定：“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”随后《公司法》第149条、《合伙企业法》第30条、《刑法》第165条、《商业银行法》第52条、《保险法》第129条和《律师法》第34条都有竞业禁止的规定。 约定竞业禁止，则指一方当事人同意在特定的时间和地域范围内不与他方当事人进行竞争，即义务主体承担竞业禁止义务来源于合同条款的约定。[2]我国《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的必威体育官网网址事项，对负有必威体育官网网址义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者必威体育官网网址协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。” 目前，我国有关约定竞业禁止以及保守商业秘密的适用领域以及司法实践主要存在于劳动法领域，而两个商事主体之间的约定竞业禁止以及保守商业秘密则鲜有发生。那么，商事主体之间的这种竞业禁止和保守商业秘密约定是否合法有效？如果当事人事后又以显失公平为由请求法院予以撤销，这种约定是否构成了显失公平？显失公平的衡量标准又是什么？本案的司法实践对于今后我国在认定“显失公平”等这样的不确定概念时有何启示？基于以上问题，本文从以下几个方面进行探讨。 [分析] 一、关于约定竞业禁止和保守商业秘密条款的合法性问题 根据我国《合同法》第8条的规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受到法律保护。”因此，如果两个商事主体基于自愿达成了关于竞业禁止与保守商业秘密的合意，则该约定应对双方当事人都具有拘束力，它符合契约自由的精神。但是我国《合同法》第52条还规定了合同无效的几种情形，包括：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。结合本案，这里的合法性的问题并不涉及合同法第52条第一、二、三款规定的情形，因此本文仅就竞业禁止和保守商业秘密条款是否违反法律、行政法规的强制性规定、是否损害社会公共利益而展开分析。 （一）约定竞业禁止和保守商业秘密条款没有违反我国法律、行政法规的强制性规定 约定竞业禁止和保守商业秘密条