期待可能性理论在我国刑法中的运用.pdf

期待可能性理论在我国刑法中的运用 艾桂杰 * 摘 要：近年来我国出现了许多案例都与期待可能性理论有关，本文从期待可能性 的历史渊源、含义、发展历程、判断标准等角度出发，对该理论在我国刑法中的历 史发展进行了探讨，以近年来的相关案例等为例，由小见大，探讨期待可能性的现 实意义及其在我国刑法实际运用中的有关问题。 关键词：期待可能性 刑法 刑事责任 一、期待可能性的含义 对期待可能性可以从广义和狭义两个层面理解。广义上的期待可能性是指对犯罪行为 而言，行为人从实施该行为之际的内部和外部的一切情形观察，即行为人有实施合法行为的 可能性；而狭义的期待可能性是指了解上述内部的实情，从行为之时四周的外部情形观察， 期待不实施违法行为而实施适法行为的是可能实现的。〔1〕 二、期待可能性的发展历程 （一）期待可能性的溯源 该理论最早可以追溯到英国的古典自然法学派代表霍布斯，根据他的理论，如果一个 是由于无法抗拒的外部因素而做出的违法行为，那么这个人的行为可以得到法律的宽恕,因 为任何的法律都不能要求人们放弃保全自己。〔2〕 （二）期待可能性的产生 期待可能性理论作为一种阻却责任的超法规事由，一般认为产生于1897年3月23 日德 意志帝国法院第四刑事部所作的马车绕缰案的判例。1987年德意志帝国法院所做的癖马案 判决奠定了期待可能性理论的基础，该案案情如下：被告受雇于马车店以驭马为生，因马有 以尾绕缰的恶癖极其危险，马夫要求雇主换掉这匹马，雇主非但拒绝还以解雇相胁，马夫出 于生计驭马，一日该马恶癖发作撞伤行 ，检察官以过失伤害罪对马夫提起公诉，但法官宣 告被告无罪。理由是：被告是因生计所迫，虽然能够认识到行为潜在的危险，但是很难期待 他放弃生计来排除这种危险，因此被告不服但刑事责任。这一判决让我们从中窥见期待可能 性的运用：当行为人无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为是超法规的行为，且主观 〔3〕 心理存在过失的状态，也可能阻却责任。 该案的判决已经初显期待可能性理论的作用， 考虑到了行为人在迫于生计的情况下不可能不顾职业损失、违反雇主命令拒绝使用该马，因 * 2014335720031 〔1〕 引自刘昌强、崔志鑫：《穿越的路径——期待可能性理论与我国刑法》，《黑龙江省政法管理干 部学院学报》2010年第7期。 〔2〕 参见霍布斯：《利维坦》，黎思复等译本，第234页。 〔〕 3 参见张明楷：《期待可能性理论的梳理》，《法学研究》2009年第1期。 此在那样的处境下行为 没有期待可能性，因此判决被告不负刑事责任。 （三）期待可能性的发展 此后，期待可能性理论经过了弗兰克，休米德等人的完善而为多数国家纳入量刑参考依 据，该理论也从最初的“无期待可能性则无刑事责任”进一步扩展为 “期待可能性强弱决定 刑事责任的轻重”，并越来越多的在司法实践中得以体现。 三、期待可能性在我国的适用 期待可能性理论在大陆法系国家刑法理论中得到了广泛的认可，并在司法实践中予以适 用，其合理性是显见的。尽管我国刑法中没有明确提及期待可能性理论，但在我国的刑事立 法和刑事司法审判中都渗透率了期待可能性的智慧。 1.期待可能性在刑事立法中的运用： （1）正当防卫：我国《刑法》第20条第一款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他 人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为且未明 显超过必要限度，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。从期待可能 性的角度分析该法条，法律不能要求人们放弃自我保全，当存在紧迫的不法侵害时，不能要 求受害人放弃反抗，也就是说，当受害人的期待可能性不存在时，不负刑事责任。并且分析 “未明显超过必要限度”一词，当行为人面对紧迫的不法侵害，刑法是允许其在合理范围内 超过防卫限度的，这也蕴含了期待可能性思想。 （2）紧急避险：我国《刑法》第21条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的 身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为，造成损害的，不 负刑事责任”。