《劳动合同法》第4条平等协商确定的再解读.PDF

华东政法大学学报 2017 年第 6 期 《劳动合同法》第 4 条“平等协商确定”的再解读 ——基于劳动规章制度的中德比较 朱　军 * 目　次 一、德国劳动规章制度的“前世今生” 二、我国劳动规章制度的“来龙去脉” 三、德国劳动规章制度立法对我国的镜鉴 四、代结语：处于个体自治与集体自治十字路口的我国劳动规章制度 摘　要　德国立法者历经一个世纪，将个体自治下“资方单独制定”的劳动规则打造为集体自治 下“劳资共同制定”的企业职能部门协议。与德国法相同，我国劳动规章制度的立法沿革亦呈现了由 个体自治向集体自治发展的轨迹。现阶段，《劳动合同法》第 4 条虽将规章制度定位为个体自治层面 调整劳动条件的制度，但“平等协商确定”又体现出规章制度向集体自治层面调整机制发展的可能。 此“模棱两可”的立法引发了“资方单决”还是“劳资共决”的无尽纷争。为此，我国立法者将来应借 鉴德国成熟的立法经验，在严格区分个体自治和集体自治这两种劳动条件调整机制的基础上，选定集 体自治立法模式，围绕制定程序、调整内容和法律效力，对规章制度进行严格缜密的制度设计，方能使 其在集体自治层面切实平衡劳资利益，既可便于资方借助劳方集体同意取代个别同意来统一制定变 更劳动条件，也可确保劳方通过集体自治重建平等地位来有效防御资方单独制定规章制度的侵害。 关键词　规章制度　个体自治　集体自治　民主程序　职工参与　参与程度 〔1 〕 劳动规章制度 （以下简称“规章制度”）是社会化大生产中企业普遍使用的劳动条件调整机制。 然而，各国在对规章制度进行立法设计时均面临着如何平衡劳资利益的共同难题：资方为了生产经 *　朱军，上海交通大学凯原法学院讲师。本文系上海市哲学社会科学规划青年课题“劳动规章制度的内容审查研究”（项目号 2016EFX002）、司法部国家法治与法学理论研究中青年课题“劳动规章争议条款的司法审查研究”（项目号 15SFB3029）和上海市浦 江人才计划项目“离职竞业禁止制度比较研究——基于司法判决的整理与分析”（项目号 14PJC075）的阶段性研究成果。衷心感谢 Prof. Rüdiger Krause 、学友邱羽凡、田亦冰、饶溪、吴勇、杜志浩、金健、程乾平、缪因知、缪志陪、徐淼和唐茂茂的批评指正，文责自负。 〔1 〕　本文以更具代表意义的私有企业和个体经济组织的规章制度为研究对象，对国有、集体及其控股企业基于特殊立法制定 的规章制度不做探讨。主要原因是国家法律或地方性法规普遍赋予这类企业的职工（代表）大会强于其他企业的职工参与权，尤其在 166 朱　军　《劳动合同法》第4条“平等协商确定”的再解读 营，通过规章制度简便统一劳动纪律和劳动条件，但劳方易受到资方单独制定之规章制度的侵害。我 国《劳动合同法（一审稿）》（以下简称“一审稿”）曾采纳“劳资共同制定”规章制度的立法模式，之后 《劳动合同法》第4 条弃之而试图通过保留“平等协商确定”规章制度的“民主程序”来平衡劳资利益 的目标并未实现，却引发了一系列亟待厘清的法律问题：现今“平等协商确定”究竟是“资方单独制 定”，还是“劳资共同制定”？劳资共同制定的规章制度应当如何科学合理设计？如何区分协调劳资共 同制定的规章制度与集体合同？劳资共同制定的规章制度应具有何等法律效力？ 之所以存在诸多疑问，究其主要原因，一是制度设计比较粗糙，二是学界对我国规章制度的立法 沿革及其法理基础缺乏深入的梳理研究，三是学界通常比较参照的日本和我国台湾地区的制度已经 存在局限且不合时宜，因为两者都尚处于最终由“资方单独制定”规章制度的立法阶段。相反，曾对 〔2 〕 《劳动合同法》立法产生过影响的德国法， 在百年沧桑中完成了兼顾劳资利益的规章制度设计，将最 初“资方单独制定”的劳动规则，打造成“劳资共同制定”的企业职能部门协议，探索和积累了丰富的 经验。德国法为我们提供了更为客观全面的比较视角，通过德国之镜更有可能解答至今困扰我国学