聚众斗殴罪基本问题新探究--以沪、苏、浙三地司法意见为样本--论文.docx

聚众斗殴罪基本问题新探究?以沪、苏、浙三地司法意见为样本?　刘伟　关键词:?聚众斗殴；聚众行为；斗殴行为；主犯?　内容提要:?聚众斗殴罪是刑法分则所规定的特殊类型的聚众犯罪，其主观方面并不需要流氓动机的存在，一方认识到自己在殴打他人，同时也认识到他人是在殴打自己，此时便是斗殴的故意，至于对方是否真的是殴打的故意，并不影响到该方主观上斗殴的故意。聚众斗殴犯罪的客观行为结构表现为聚众行为+斗殴行为，且属于实行行为的范畴，参与聚众斗殴犯罪的所有人都是聚众斗殴犯罪的主体，而只是刑法出于不扩大打击面的角度出发，只处罚首要分子和积极参加者而已。本罪的首要分子并不等于主犯，其他积极参加者并不必然就是从犯，主、从犯的划分应当按主犯的标准进行。?　我国刑法在妨害社会管理秩序罪一章中对聚众斗殴罪作出了明确规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；?。新刑法实施以来，全国各地法院审理聚众斗殴案件不断增加，以江苏为例，全省法院审理的聚众斗殴案件，已由2003年的496件1547人上升至2005年的959件3009人。而该省的南通市两级法院，2002-2006年上半年共审理聚众斗殴案件229件765人，2004年比上年度增长88．40％，2003年在此基础上又增长了34％。{1}而随着案件量的增加，刑法采用简单罪状的方法对聚众斗殴进行规定的弊端也凸现出来，实践中对聚众斗殴罪主体判断标准模糊，犯罪人地位作用界定不清，主观特征把握不准，对聚众斗殴客观行为的理解不一，转化犯转化范围不清，责任分配不当等问题突出，同案不同审现象十分突出。而理论界对聚众斗殴罪的关注很少且认识迥异，为此江苏、上海、浙江等地都曾以意见、纪要的形式对本地聚众斗殴犯罪案件的进行统一的规范，[1]江苏省高级人民法院更是在2007年上半年专门组织法律研讨班专门研讨聚众斗殴罪中的法律适用问题，但是各地的规范性文件往往缺乏统一认识，争议很大，理论上和实践中的问题并没有得到解决，而所谓的疑难问题的产生根本原因在于对聚众斗殴罪基本问题的把握不清，笔者为此结合相关规范性法律文件，围绕聚众斗殴罪中的基本问题展开论述，以期从理论上廓清聚众斗殴罪的构成特征，澄清司法实践中的误区。?　一、聚众斗殴罪主观方面的澄清?　（一）聚众斗殴罪不需要以流氓动机为成立要件?　1979年刑法第一百六十条规定：聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。1984年《最高人民法院和最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律若干问题的解答》中指出，流氓罪行的本质特征是公然藐视法纪，以凶残、下流的手段破坏公共秩序，包括破坏公共场所的和社会公共生活的秩序，聚众斗殴，一般是指出于私仇、争霸或者其他流氓动机而成帮结伙地斗殴，适用存在极大随意性。因此，《关于中华人民共和国刑法（修订草案）修改意见的汇报》就指出，流氓罪的规定比较笼统，实际执行中定为流氓罪的随意性较大，将流氓罪分解为四条具体的规定，即猥亵、侮辱妇女罪，聚众淫乱罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪，可以看出，聚众斗殴罪直接脱胎于1979年刑法中的流氓罪。上述的立法演变过程，导致在刑法理论和司法实践中，很自然将流氓动机作为成立聚众斗殴罪的主观要件，人为的要求聚众斗殴罪的成立，要求犯罪动机不是单纯为了取得某种物质利益，也不是为了某种个人的利害冲突，而是公然的藐视国家的法纪和社会公德，企图通过实施聚众斗殴活动来寻求刺激或者追求某种卑鄙欲念的满足。大多数科书都将聚众斗殴罪定义为，基于私仇宿怨、或争霸一方或者其他藐视法纪的动机，聚集多人成帮结伙地相互攻击对方身体的行为，而且在区分罪与非罪时要注意，因民事纠纷而引起的一般械斗行为，由于不具有流氓动机和流氓的犯罪目的，不能以聚众斗殴罪论处。[2]上海市高级人民法院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》（以下简称《上海意见》）中界定，聚众斗殴犯罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《江苏意见》）中明确，聚众斗殴通常表现为出于私仇、争霸或其他动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果，对于群众中因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，后果不严重的以及其他情节显著轻微的斗殴行为，不应以犯罪处理。可见，这样的流氓动机也得到了相关司法机关规范性意见的认可。?　事实上，将聚众斗殴罪的主观方面加上一个所谓的流氓动机不论从理论上还是法律规范层面均没有依据。犯罪动机并不是犯罪构成的一般要件，仅是是判断行为人主观恶性大小及社会危害程度的一个量刑因素。法律