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复旦大学 国际私法讲义（四）*冲突法 第二编 冲突法 第五章 法律冲突与冲突规范 第一节 法律冲突的概念 一．法律冲突的含义 1.概述 荷兰的法则区别理论学者罗登伯格（Rodenburg，1618-1668）于1653年最早使用拉丁文De Conflictu Legum，即法律冲突的概念。但真正确定这一概念的是荷兰学派的另一位代表人物乌尔里希.胡伯（Ulrich Huber），他于1684年出版的《论罗马法与现行法》一书的第二卷标题即为法律冲突论（De Conflictu Legum）。胡伯的理论对欧洲大陆产生巨大影响，并于18世纪后期通过苏格兰传入英国，并随后传入美国。法律冲突的概念也得到大陆法系和英美法系的普遍接受。 对于法律的冲突，早期的学者就已经从不同角度进行了研究。德国著名的冲突法学者赫尔特（Hert）撰写的历史上第一部冲突法专著《法律冲突论》（Dissertatio de collisione legum），就分别探讨了自然法之间的冲突、实体法与自然法之间的冲突、实体法之间的冲突以及特殊法律冲突，甚至还包括价值冲突。因此，对于法律冲突，可以从不同层面去理解。 2. 广义上的法律冲突： 是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的现象。广义上的法律冲突包括地域上（空间上）的法律冲突、时间上的法律冲突（时际冲突）、人群间的法律冲突（人际冲突）；还可以包括法律的级别冲突。 3. 国际私法上的法律冲突： （1）国际私法上的法律冲突是指法律的地域冲突，即同一民事法律关系涉及到不同国家或地区的法律，从而产生到底应当适用哪一国家或地区的法律的问题，包括国际法律冲突和区际法律冲突； （2）国际私法上的法律冲突是指私法间的地域冲突。在大陆法系国家，法律分为公法和私法，因此，法律的冲突也有公法冲突和私法冲突之分。国际私法只研究私法冲突。 4. 公法冲突问题 在传统欧洲大陆法系国家，由于公法和私法的分立，私法冲突法和公法冲突法也是分立的。公法冲突由专门的公法冲突法（Internationales ?ffentliches Recht） 解决，如刑法冲突法、行政法冲突法和经济法冲突法等。但是在英美法系国家，由于不存在公法和私法的分立，法律冲突一般既包括私法冲突，也包括公法冲突，它们都按照统一的冲突法来解决。 公法的属地性与外国公法不予适用原则 传统的欧洲大陆冲突法理论认为，冲突法体系存在的基础就是将外国法律作为与本国法律同等的法律来对待。但这一原则只适用于私法，因为私法关系不涉及到国家主权和政治利益，因而私法可以具有等价性和互换性。相反，公法则被视为各国主权范围内的事情，与外国发生的关系通常都具有政治性，而不是纯粹的法律问题。因此，外国公法原则上是不能被本国法院适用的。 但是这一原则在实践中已经遭到置疑。国际法学会1975年威斯巴登年会决议明确规定： 一.1.冲突规范所指引的外国法律规范的公法性质不影响该规范的适用，但根据公共秩序所做的根本性保留除外；2.无论外国法上的某项规定是否符合适用其他法律规则的条件或者无论是否有必要考虑前述规定，都应如此；二.在某些国家的司法判决和法律文献中存在的所谓的外国公法不予适用的先验原则，如果没有得到实际运用，而只是被追求的一项原则，则：a.是建立在没有说服力的理论和实践基础之上的；b.通常与公共秩序原则相混同；c.可能会导致不令人满意的并与国际合作的时代要求相矛盾的结果；三.出于相同原因，对于外国公法中某些类型的规定的不予适用也按上述规则处理，这类规定包括那些与保护私人利益无关、而主要是服务于国家利益的规定。因此，绝对不适用外国公法的先验原则已经成为科学上的木乃伊。 即使认为公法可以域外适用，但依照大陆法系学者的观点，它们也不属于国际私法的研究范围。传统的欧洲大陆的国际私法是建立在公法和私法的划分的基础之上的。国际私法作为一种法律适用法，它所指引的法律只是私法。 对于公法的冲突问题，并不属于国际私法所要探讨的范围，它们构成公法冲突法的探究领域，并适用与国际私法不同的原则。 这种传统理论体系是建立在19世纪的自由主义社会基础之上，它要求国家与社会的分立，私法与国家的分立，进而导致国际私法（私法冲突法）与国际公法 (即公法冲突法的分立，这就是所谓的冲突法的二元论。 与国际私法不同，公法冲突法尚未形成完整了理论体系。在德国，人们只是从各自不同的领域出发来探讨公法的法律适用问题。早在1936年，卡尔o诺伊迈尔（Karl Neumeyer）便出版了《国际行政法》，专门对行政法的国际适用问题进行了探讨。 二元论学者为公法冲突法提出了一种解决方案是所谓的特殊连结理论（Sonderanknuepfungstheorie）。 早在1941年，德国学者温格勒尔（Wilhel