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行政法与行政诉讼法课堂笔记 刘艺第一章 行政法学概述 第一节 行政法研究的起点 一、行政法的用武之地 浙江 行政诉讼第一人 袁裕来 推动中国行政法治的人被认为是存在性格偏执的人，实质是制度的问题 我为什么要学习行政诉讼法？特别有用武之地： 公民教育 行政领域：依法治国—依法行政 中国是一个典型的行政国（英美称政府为守夜人）韦德认为，之前的英国，在一个守法的公民除了警察和邮局之外，他感觉不到政府的存在。 德国：风能进，雨能进，国王不能进。威廉国王败诉老磨房。孙子行将破产之时，请求国王购买。国王威廉二世支付几百马克，请求将磨坊保管好，署名是你的邻居。 行政领域内大量使用的是行政法律手段。 司法领域：行政诉讼制度 法国大革命铲除了除了法院以外的所有旧势力，法院属于技术官僚，他们不涉及政治，无关乎政权。行政权上台后，要求将司法权与行政权分开，但是不愿意将政府的审判交由普通法院管辖，而是设立行政法院进行审理。参照了国王时代的行政参事院，起参谋作用，而以国王的名义作出裁决。行政法院没有系统的法律理论，日积月累形成了案例制度。法国是行政法之母。 美国是典型的三权分立国家。我国宪法没有三权分立的规定。国务院享有制定行政法规这一立法权，没有来自于人大授权。而三权分立国家政府立法是根据议会委托而实施的，才符合立法的正当性。司法机关的地位并非制衡关系，而是分工协作。 西方发达国家司法与行政之间的能动关系，依据制衡的关系，往往发生此消彼长。而中国行政诉讼的前提是维护，此后才是监督。 黑格尔认为中国没有宪政，宪政要求具有彼此的对抗。中国长久以来就没有对抗的权力共存的历史。 中国提出在2010年建成具有中国特色的法律体系，达到基本形成和完善。做到有法可依，才能做到执法必严、违法必究。这种情况下，人大的监督责任艰巨。司法部门的司法解释大有取代立法功能之势。国务院组织法80年代通过，只有17条，内部组织频繁增减，国资委属于国务院特设机构，没有相关法律规定。宪法没有列入人权保护和人权宪章。 法的功能：社会整合 秦始皇焚书坑儒的目的在于思想上的统一。中国南方、北方的差异较大。现代中国以儒家为中心，兼具道家、释家，在于文化的功能。因此，法律的作用比之于文化而言，社会整合作用较小。 二十世纪最有影响力的学者是哈贝马斯和尼格拉斯.卢曼二人。提出法律规范可确定性理论。卢曼研究社会学三十年，研究的理论非常艰深，到其过世之后，才被世人所了解。 法律规范的系统性和明晰性是立法所首先要做到的。因此，立法工作纷繁复杂，不可能一蹴而就，2010不会是终点，而应该是一个起点。 我们的环境法，是典型的环境行政法。经济法中的经济公法，讨论的是宪法性权利。如：欧盟法院审理大众公司的股权案件，认为该法律有违于宪法中对于流通的权利。 德国环境法属于公法范畴，包括税法、反不正当竞争法都是行政法的法理。 强制权力需要由法律规定，私人没有罚款的权力，“违者罚款”的告示没有法律效力。 公行政与私行政 公共行政不仅包括国家行政——国家行政机关从事的执行、管理活动，而且包括非国家的公共团体，组织的行政。 中国足协属于体育局下设的中国足球管理中心和足协两块牌子一套班子，兼具行政机构和民间团体两种性质。 按照机构性质和权能性质划分： 行政法研究的行政是国家行政机关的整个职能活动，既包括 2001年至2005年国内讨论违宪审查制度 孙志刚案件爆发之前，决策者准备在04宪法修正列入该制度。但是孙志刚案件发生之后，学者热议，三名公民（学者）向全国人大提起审查。立法法的规定仅有一条，说明程序性规定缺失。 行政法的核心内容——行政权 （一）行政权的概念 1、行政权的法定性 （二）行政权与公民权利的关系 公民权利是行政权得以产生的前提和基础 行政义务并不对应公民权利：例如政府的行政公开并不对应于公民的知情权。公民的知情权来自于表达自由，在知晓充分的信息之后才成立表达自由 这也导致行政法领域可以进行诉讼的范围较为狭窄，有可能行政义务存在的情况下，由于不对应于公民权利，导致不可诉。 公法上权利与义务的不对等性 “法无明文规定不得有权”与“法不禁止皆自由”：前者是指公法领域，强调行政权力来源的正当性——过高的法治的理念。后者是指私法领域。 我们受到法治的毒害过深，首先要依法，之后才能行政。这要求所有的行为都要求具有法律依据。法治不一定要求首先具有法律依据才能行政，符合法治目标的要求是进行监察和行政诉讼，没有争议的行政是不需要此种要求的。 我国对与裁量的理解与国外迥异。 给付行政：不需要法律规定也可以做好。 当代行政法将给付行政作为一种行政活动种类，用于指为共同体成员提供或者改善生活条件，通过给付直接或间接地协助或者追求利益的行为。另外，额包括以间接方式建设公共设施，提供服务或者与行政机关合作的机