新起点备战2011年司法考试名师讲义-新起点杨艳霞刑法必威体育精装版内部资料.doc

上篇 刑法总则 序 2010年命题趋势预测、复习方法 一、2010预测 2009年试题分析：虚惊一场。 2010年重新恢复到四要件理论。不但没有新考点，还删除了违法性认识可能性、期待可能性两个考点。 二、刑法的复习方法 横向：法条、理论、真题并重，按章学习，多次重复。 纵向：掌握总分结构图。先有成竹，再添枝叶。 制定复习计划，管住自己最重要。 刑法的复习诀窍：无他，唯心熟耳。如何对待命题人的一些特殊观点：可以忽略，通常不会考到。 专题一 刑法的任务、基本原则与适用范围 第一组 刑法的任务、机能（第1—2条） 1.任务：惩罚犯罪、保护人民 2.机能：双重机能——通过惩罚犯罪保护社会；通过限制国家刑罚权的发动，保障公民的合法权益。 第二组 刑法的基本原则（第3-5条） 刑法的基本原则有三个：罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪刑相适应原则。需要指出的是，“主客观相统一原则”也是一个很重要的刑法原则。它要求我们在对一个行为进行评价时，既不能只看主观要素，也不能只看客观要素，而应当把二者结合起来。在定罪上，尤需强调这一原则。虽然它没有被明文规定在刑法中，不属于法定的基本原则，但大家一定要掌握这一原则。 （一）罪刑法定原则 这是关于定罪的基本原则，是刑法最重要的原则。其经典表述是：“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。其思想基础是民主与自由，其根本出发点是限制国家权力，保障公民权利。因此，禁止重法溯及既往，但不禁止轻法溯及既往；禁止不利于被告人的有罪类推，但不禁止有利于被告人的无罪类推（刑法第67条第2款）。 【注意】罪刑法定原则的论述题可能涉及到的知识点： 1.罪刑法定之下，能否对刑法进行扩大解释？能否进行缩小解释？ 2.何为扩大解释、何为类推解释？即何种解释可以接受，何种不可以接受？ 3.罪刑法定原则如何保障公民的人权？ 案例：（1）2008年考查的的裸聊案件； （2）为了谎报公司业绩，虚开增值税专用发票，事实上给国家多交了增值税案件。 【补充】刑法的解释 文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释，也就是字面解释。 论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其它相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。这种解释结论通常和字面含义不同，或者是扩大解释，或者是缩小解释。 扩大解释和类推解释之别：有无超出公民对法条含义的预测可能性。 （二）平等适用刑法原则 平等适用刑法包括平等地保护所有人的合法权益，平等地追究所有犯罪的人的刑事责任。该原则包括定罪平等、量刑平等、行刑平等——是适用法律平等，不是立法平等。 （三）罪刑相适应原则 它要求刑罚的轻重不仅应与犯罪的轻重相适应，还要与行为人的人身危险性相适应，它不是“同罪同罚”。这是关于量刑的基本原则。需要注意的是我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则。刑罚的轻重与罪行相适应，体现的是报应观念，要求刑罚的轻重与犯罪行为的法益侵害性相适应，也就是重罪重判，轻罪轻判。刑罚的轻重与刑事责任相适应，体现的是预防观念，要求刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应（这就是刑事近代学派主张的刑罚个别化原则），因为人身危险性体现犯罪人的再犯可能性。因此，我国刑法关于罪刑相适应原则的规定，反映了报应与预防相统一的刑法观念。当然，这种统一并非平分秋色，而是有所侧重的。这就是以报应为主，以预防为辅。刑罚首先要与罪行相一致，在此范围内才能根据人身危险性进行轻重调节。 2005年的试卷二第51题是关于罪刑相适应原则的。它提醒我们在立法方面、司法（量刑）方面、执法（行刑）方面都要体现罪刑相适应原则。（1）本原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系；（2）本原则要求在量刑时要使刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应；（3）本原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度。 第三组 刑法的适用范围（第6-12条） 一、刑法的空间效力 （第6-11条） 刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。空间效力的重点和难点是对国内犯和国外犯适用不同的管辖原则。 （一）国内犯的适用原则 对于在我国领域内发生的犯罪，即国内犯，我国适用属地管辖原则。属地原则是首要原则，只有属地原则不能适用时才考虑适用其他原则。对于属地管辖原则，要掌握： ◆适用条件：在我国领域内犯罪的。这是关于空间效力的基本规定。只要在我国领域内犯罪，无论其国籍如何，均受我国刑法的管辖； ◆“领域”包括我国领土、领海、领空，我国的航空器和船舶； ◆犯罪的行为或结果有一项发生在我国领域内就属于在我国领域内犯罪； ◆各国驻外大使馆、领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。因