许德风：组织规则的本质与界限（下） （一）.docVIP

组织规则的本质与界限（下） 以成员合同与商事组织的关系为重点 许德风 北京大学法学院 副教授 关键词: 合伙合同 股东协议 公司章程 股权转让 派生诉讼 股东资格 内容提要: 组织章程、商事组织法中的强制性与任意性规范共同构建了商事组织的决策、行为与责任规范。通常的见解认为，在处理涉及组织关系的事项时，组织规则应优先于组织成员之间、成员与组织之间的合同。文章回应了该项见解，指出在商事组织中，成员合同与组织规则并不应截然区分。对成员协议，尤其是全体成员一致达成的协议，可看做是对章程的补充与修改，或看做是成员就有关事项作出的特别决议，应承认其组织规则的效力。在这一分析的基础上，文章引申论述了组织规则的本质与界限问题，认为组织规则的本质在于为主体资格的确认提供制度框架，为组织的决策与管理提供协商机制，为组织财产的独立进而为与组织相关的第三人提供保障；组织规则的界限源于组织人格的拟制性与组织内部决策与管理机制的不完全性，后者是成员合同应予尊重、派生诉讼应予允许的深层依据。 三、组织规则与股权转让 ? 在我国当下的理论与实践中，除了僵化割裂成员合同与组织规则的误区外，还有另一极端：错误地在组织规则与合同关系间建立关联，以组织规则解决股东间源于合同的争议。在这一点上，理论与实践中对股权转让纠纷的处理是“重灾区”。 当前有学者将公司内部的变更登记和工商变更登记作为股权变动的必备步骤。[58]也有学者认为，应对股权变动采取公司内部登记生效主义与公司外部登记对抗主义相结合的做法。[59]司法实践中，有些省的司法解释也认为生效的股权转让合同仅产生卖方将其所持股权让渡给买方的合同义务，股东资格自转让人或受让人将股权转让事实通知公司之日方取得。[60] 在一个案例中，出让人将股权转让给受让人，受让人支付了相应价款。付款后，受让人参加了股东会会议。但公司并未将其列入股东名册，也未向其签发出资证明书。四年后，受让人提起诉讼，请求法院终止履行股权转让合同，要求出让人返还转让款并赔偿利息损失。[61]在另一个类似案例中，股权转让的双方签订了转让协议并告知公司，但出让人迟迟未协助受让人变更工商登记。约6个月后，受让人诉至法院，以出让人与公司逾期未办理股权变更登记为由，要求解除股权转让协议。[62] 对前一案件，颇具权威的分析认为，虽然公司董事会已在决议中授权出让人办理股权变更手续，但工商登记一直未变更，公司也未向受让人签发出资证明书及变更股东名册。因此，在合同签订后的四年间，合同转让的股权没有发生权利变动，受让人有权要求终止合同。[63]而在后一个案件中，法院认为违反股东变更登记义务并不导致合同的解除。股权转让协议生效后，受让人还参加了股东会，行使了股东权利，工商登记未予变更仅导致受让人股东资格未予公示，不影响股权变动的效力，因此判令出让人与公司限期办理股权转让变更登记事宜。 为 什么事实基本相同的案件会有完全不同的判决结果？根源在于对股权转让协议与公司组织规则之间关系的不同认识。笔者认为，股东是“公司”这一社团的成员，其 变动主要应依股东个人的决定，最多也只涉及其他股东，而与公司无涉。否则将陷入股东依多数决管理公司，公司再决定股权的处置的循环怪圈。[64]因此，股东名册的记载、工商登记的变更等需要由公司依约完成的程序性步骤，断无决定股权变动效力的理由。[65]由是观之，将股权的转让看作是权利的转让，适用债权让与之一般规则（德国民法典第413条，第398条）的做法，更为妥当。[66]依此模式，股权让与合意达成的同时（通常股权转让合同生效即可推知股权让与合意之作成），受让人即取得股权并获得股东资格，通知、公司登记或工商登记之变动都不宜作为判断股权变动与否的标志。 当然，在债权让与中，由于权利本身并不具有公 示性，因此债务人并不知道债权转让的事实，只有将债权让与的事实通知债务人，债权让与才对债务人发生效力。同理，在股权转让中，双方当事人须通知公司，股 权变动方对公司产生效力。这里，需要澄清两点：其一，其他股东同意与通知公司并不相同，不能认为既然其他股东已经同意了，公司便已然知晓。股东与公司是两 个不同的主体，股东知晓并不等同于公司知晓。其二，此处的通知是一种单方行为，一旦公司基于通知或股东行使股权的行为（如参加股东会）了解了股权转让事 实，股权转让即对其发生效力，而并不需要公司作出额外的意思表示。 有观点认为，在上述无需进行登记等手续即可发生权利变动的情况下，“一股多卖”的风险大，对于在先买主来说，其权益得不到应有的保障。[67]具体来说，存在两种情形，一是存在先后多个股权转让合同，且都未办理工商变更登记，股权应归属于哪一个受让人？在后的受让人能否对股权进行诉讼保全，并在获得生效判决后申请强制执行？[68]二是存在先后几份股权转让合同，签订在先的股权转让合同