论对向犯的处罚范围――以构成要件观念为中心 周光权 叶建勋 2009年10月.doc

论对向犯的处罚范围――以构成要件观念为中心 周光权 叶建勋 2009年10月 论对向犯的处罚范围——以构成要件观念为中心 周光权 叶建勋 　　【内容提要】对于刑法分则不予处罚的对向性参与行为，能否结合总则关于教唆和帮助犯的规定进行处罚？对此，有立法者意思说、实质说和折中说的争论。如果形式化地看待共同犯罪的成立条件，可能会得出对参与者需要定罪处罚的结论。但如果坚持（定型化）构成要件观念，坚持罪刑法定原则，实质地判断行为的危害性，对参与者原则上就不能以共犯论处。 　　【关键词】对向犯 构成要件观念 处罚范围 一、对向犯的问题点 　　在司法实务中，有的检察机关对购买淫秽物品者按照购买淫秽物品牟利罪的共犯起诉，或者对购买伪造的各种证件（国家机关工作证、毕业证、身份证）的行为，按照伪造、变造国家机关公文、证件罪、伪造身份证罪的共犯处理。控方的逻辑大致是：从客观上看，购买假证者实施了帮助行为，例如其要向伪造、变造者提供照片、个人姓名、生日等信息资料，然后从伪造者手中再购回带有伪造的国家机关印章的虚假证件；从主观上看，购买者有伪造虚假证件的故意。主客观条件决定了购买者可以构成帮助犯或者教唆犯。对类似案件，辩方往往作出无罪辩护。其主要理由是从刑法分则的规定本身看，《刑法》第363条对贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者；第280条第1款伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章罪，只处罚伪造、变造、买卖者；第280条第3款伪造、变造居民身份证的，只处罚伪造、变造者。虽然辩方借用刑法分则的规定论证自己的观点，但仍然有少数法院支持控方观点，对参与者定罪处罚。在这种情况下，对购买者这种在一定程度上参与犯罪的人，能否根据刑法总则的规定，确定为共犯，就是有争议的问题。 　　上述问题，都与理论上的必要共犯概念紧密相关。必要共犯是刑法分则规定，只有二人以上才能构成的共同犯罪。在我国刑法中，必要共犯包括聚合犯和对向犯（对合犯）两种。 　　对向犯，是指两个以上的犯罪人必须有相互对应的行为，犯罪才能成立的情形。根据刑罚处罚规定的不同，对于对向犯可以分为三种类型：（1）刑法同时处罚处于对合地位的两个行为人，且法定刑相同。例如，我国《刑法》第258条的重婚罪，《德国刑法典》第173条所规定的亲属间通奸罪，都属于这种类型。（2）刑法对两个对合主体都处罚，但罪名和法定刑均不同，例如，刑法关于受贿罪、行贿罪的规定。（3）刑法分则规定只处罚对向犯的某一方，对另外一方不处罚。例如，贩卖淫秽物品牟利罪只处罚贩卖者，而不处罚购买者；嫖宿幼女罪只处罚嫖宿者，不处罚幼女；枉法裁判罪只处罚作出错误裁判的司法工作人员，并不处罚从该枉法裁判中受益的人；破坏军婚罪只处罚明知是现役军人的配偶而与之结婚的人，不处罚现役军人的配偶。 　　实践中存在争议的主要是：对于前述对向犯中第三种刑法分则不予处罚的对向性参与行为，能否结合刑法总则关于教唆和帮助犯的规定进行处罚？例如，对购买伪造的证件的行为，是否可以按照伪造、变造国家机关公文、证件罪、伪造身份证罪的共犯处理？ 　　一般地说，如果形式化地看待共同犯罪的成立条件，可能会得出对参与者需要定罪处罚的结论。但如果考虑构成要件的观念，坚持考虑罪刑法定原则，对参与者能否以犯罪论处，就是一个悬而未决的问题。⑴ 二、通常的解决思路 　　对向犯或者带有“对向”性质的犯罪，具有这样一个共同特点：有需求方（买方），才有提供方（卖方）。对于对合犯，理论上普遍赞成的结论是：刑法规定必要共犯的意义一方面在于区分共同犯罪类型；另一方面，在某些情况下排除刑法总则关于共犯的规定的适用可能性。在刑法分则的规定本身只处罚提供方（卖方）的情况下，不能结合刑法总则中关于教唆犯、帮助犯的规定对需求方（购买者、接受者）进行处罚。至于为什么不能对需求方这种参与者进行处罚，详细的论证理由各不相同，大致有以下三种代表性的观点。 　　（一）立法者意思说 　　该说主张：立法者在制定刑法分则时，对哪些行为需要处罚，哪些没有必要处罚，已经有一个基本的预设。如果立法者已经当然地考虑到某种侵害行为会存在参与方，但对显然可以预见的对向性参与行为不予处罚，将对方按照教唆犯或者帮助犯论处，就和立法的基本取向相抵牾。对贩卖淫秽物品牟利罪，立法者的本意是仅处罚贩卖方，必要共犯的概念本身就已经表明某些危害行为具有不可罚的性质，所以刑法应该对购买者的行为不问，以保持刑法谦抑的立场。 　　我国学者张明楷教授似乎也赞成立法者意思说。他认为，刑法规定贩卖淫秽物品牟利这类犯罪时，当然预想到了购买者的行为，既然刑法不对购买行为设立处罚规定，就表明刑法认为该行为不构成犯罪，故不能将购买者认定为从犯或者帮助犯。但是，如果购买者唆使原本没有贩卖淫秽物品意图的人贩卖淫秽物品，则可能成立教唆犯。⑵ 　　对此，于志刚教授也认为