可遮蔽风雨而达经济上使用目的者，则可由出资建筑之人-保成网路书局.PDF

第二單元 政大 96年法研所試題解析 1 民 法 一、某甲在九二一地震後搬離南投，房屋其實尚堪使用 ，但因屬違章 並未辦理登記，即借由隔壁房屋震垮的堂弟乙暫住，不料乙後來 自購國民住宅，竟以 100 萬元低價把此屋售給分發到附近國小的 老師丙 ，丙誤以乙為所有人 ，且只要能住滿 3 年即值回所付屋 價，並不擔心此一舊違建短期內會遭到拆除。不久甲返鄉探親得 知其情，十分憤怒 ，即以存證信函要求丙在 1 個月內搬出，請問 丙可否拒絕？ 【96 政大法研所 （民法組）】 本題是陳洸岳老師出題 ，違章建築能否辦理保存登記？能否辦理所有 權移轉登記？有無善意取得之可能？ 本題涉及違章建築之登記移轉及是否能成為善意取得之客體等相關問 題 ，試述如下 ： 首先違章建築得否當作不動產所有權之客體？通說見解認為於建築 物若合於民法對定著物之標準，即最高法院於63 年第6 次民事庭會 議決議所稱 ：可遮蔽風雨而達經濟上使用目的者 ，則可由出資 建築之人原始取得該建築物之不動產所有權。實務於48 年台上 字 1812 號判例亦採相同看法 。又違章建築可否成為買賣契約之標 的？實務見解於此則採肯定之看法 ，上述48 年台上字第 1812 號判 例可資參考 。綜上所述 ，可由甲取得該建物所有權 。 但違章建築於土地登記實務上 ，無法提出合法之使用執照 ，故依照 2 保成 法研所試題解析 LawInstitute 土地登記規則79 條第 1 項之規定，無法辦理第一次所有權登記 ， 即所謂保存登記，因而無法以移轉登記或保存登記之方式，由 1 買受人取得所有權 。最高法院於67 年第2 次民事庭會議決議 ，創 設了所謂 「事實上處分權」的概念 ，認為出賣人得將此一處分權讓 與他人 ，但並非讓與該建築之所有權 。故綜上所述 ，甲雖取得所有 權 ，但不能辦理移轉登記讓與他人 ，只能依上述方式轉讓事實上之 處分權 ，合先敘明 。 本例所爭者 ，在於甲對丙主張民法第 767 條之物上請求權時 ，丙能 否以其善意不知乙不具備處分權限為由 ，對甲抗辯 。一般認為 ，甲 主張該權利應具備下列二要件，甲為所有權人；丙係無權占有 。 違章建築仍得由出資起造人甲原始取得所有權已如上述 ，故本例中 丙是否無權占有為系爭重點 ，討論如下 ： 土地法第43 條有明文規定 ：「依本法所為之登記 ，有絕對效力。」 2 通說將其解釋為不動產善意取得之規定 ，並認為欲主張此一善意 信賴之保護 ，有以下要件 ，善意信賴登記所公示之權利狀態 ； 無權處分 。違章建築可為買賣契約之客體已如上述 ，但因其不 得為登記 ，故得否主張不動產之善意取得 ，自有爭議 。 但於此有學者認為 ，既肯定違章建築得為交易之客體 ，又因其無 法登記 ，而恐有致善意之人無法為上述信賴保護之主張之虞 ，故 應類推適用民法第948 條及第801 條 ，動產所有權善意取得 之規定 ，以 「占有」取代 「登記」，作為違章建築之公示外觀 ， 用以判斷主張善意取得之人 ，其善意信賴是否存在 。 故綜上所述 ，本例中第三人丙 ，因善意信賴無權處分之占有人乙對 該違章建築具備事實上處分權 ，依上述學者見解 ，於此應類推適用 民法第 948 條及第 801 條動產善意取得之規定 ，始丙得主張已善意 取得該建物之事實上處分權 ，對抗甲之物上請求權 。 陳師在民法上常提出獨特的見解 ，考生可從其文章下手準備 ，但陳師 給分十分慷慨 ，即使找一般通說見解作答 ，只要推理清楚正確 ，亦可 拿到不錯的分數 。