商事登记中行政权力定位的理论思考[法律法规分析].pdfVIP

· 65 · 部 门法专论 商事登记中行政权力定位的理论思考 王 妍 摘 要：随着 《行政许可法》的颁布和 《公司登记管理条例》的修改，我国的商事登记制度， 特别是商事登记审查制度发生了很大的变化。 《行政许可法》将商事登记规定为可以设定行 政许可的事项，《行政许可法》和 《公司登记管理条例》又规定企业(公司)的设立采取以形式 审查为主、实质审查为辅的折衷审查制，问题随之产生：将商事登记作为可以设定行政许可的 事项表明，在商事登记领域国家行政权力的运用带有较强的行政权力介入色彩，但形式审查制 又代表国家行政权力在登记审查方面的消极态度 ，是商事登记领域行政权力弱化的表现，这种 并不是很和谐的权力定位一方面彰显 了传统的行政权力无限膨胀的习惯，另一方面又对私权 的保护提 出了更高的要求。 关键词：商事登记；国家权力；公民权利；审查制度 中图分类号：DF411 文献标识码 ：A 文章编号：1673—8330(2009)02—0065—12 “当我们理解 了事物发展的可能性和事物发展的现状时，当我们认识到各种 缺‘憾 ’以及对 缺‘憾 ’ 的苦恼是最令人相望的事物之时，我们就获得了观察的高度，就能鸟瞰万物……”① 一 、 商事登记审查制度的变革及其引发的问题 2004年7月 1日起施行的 《企业登记程序规定》和2006年 1月 1日起施行的 《公司登记管理条例》 对我国商事登记制度进行了重大的改革，在这些改革中，最重要的应该是商事登记审查制度的变化。 按传统的商法理论和各国商事立法实践，商事登记审查制度主要有三种类型：实质审查制、形式审 查制和折衷审查制 。实质审查制是对企业的登记 申请 ，登记机关不但要对 申请文件进行形式审查，而且 还要对登记事项的真实性、合法性进行实质上的审查；形式审查制是对企业 的登记 申请 ，登记机关只对 申请人提交的申请文件进行形式上的审查，对 申请文件中所列事项是否真实，登记机关并不作实质上的 调查与核实；折衷审查制是对企业登记事项，登记机关有实质审查的职权 ，但没有必须进行实质审查的 义务。登记不能作为推定已登记事项为真实的基础，其证据力如何，仍须由法院的裁判来决定。②我国 商事登记审查制度的变化主要表现在由过去的实质审查制转变为以形式审查为主、实质审查为辅的折 衷审查制。具体主要体现在修改后的 《公司登记管理条例》第52条和第54条：“申请文件、材料齐全， 符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以 受理”。 “申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为 申请文件、材料需要核实的，应当决 定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间”。同时规定：“对 申请人到公司登记 [作者简介]王妍，黑龙江大学法学院教授。 ① [德】尼采：《权力意志》，贺骥译 ，漓江出版社2000年版，第 l4页。 ② 赵中孚主编：‘商法总论》，中国人民大学出版社 1999年版，第 161页。 · 66· 北方法学 第3卷总第 14期 机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记 的决定”。由此可见，对于商事登记 申请，登记机 关在通常情况下采取形式审查制，只有登记机关 “认为”需要核实的时候才进行核实——实质审查。 《企业登记程序规定》的颁布和 《公司登记管理条例》的修改是为了配合2005年 10月27日《公司 法》的修改，更重要的原因在于适应2004年我国对 《行政许可法》的修改。2004年 7月 1日起施行的 《行政许可法》明确将企业登记作为可以设定行政许可的事项之一，并首次确立了企业登记的 “形式审 查”原则，规定 申请材料的真实性、合法性 由申请人负责，登记机关根据法定条件和程序 ，需要对 申请材 料的实质内容进行核实的，应当指派两名以上的工作人员进行核查。2004年开始实行的 《企业登记程 序规定》和2006年开始实行的 《公司登记管理条例》的相关规定与 《行政许可法》的规定完全吻合。商 事登记审查制