当事人意思自治的适用限制研究——以市场与规制为分析视角[法律法规分析].pdfVIP

2009年 3月 当 代 法 学 第23卷第2期(总第 134期) March，2009 ContemporaryLaw Review Vo1．23，No．2(Ser．No．134) 当事人意思 自治的适用限制研究 — — 以市场与规制为分析视角 朱 莉 (哈尔滨工业大学 法学院，黑龙江 哈尔滨 150001) [摘 要]经济学的理论为当事人意思 自治的适用限制提供了新的研究思路。在经济学看来，承 认当事人的选法效力能够培育出法律选择权利市场的 “市场机制”。然而，外部性、 “垄断”、信息不 对称等问题都会导致 “市场机制”失灵。在个人选择 “失灵”时，由法院确定争议解决的准据法可 以说是国家对选择失灵的一种规制。正是这些个人选择 “失灵”、国家进行规制的场合确定了对当事 人意思自治进行限制的内容。 [关键词】当事人意思自治；市场机制；失灵；适用限制 [中图分类号]DF96 [文献标识码]A [文章编号]1003—4781(2009)02—0076—7 [收稿 日期]2007—06—21 [基金项 目]哈尔滨工业大学优秀青年教师培养计划资助项 目 (HITQNJS2008053) [作者简介】朱莉 (1978一)，女，黑龙江牡丹江人，法经济学博士，哈尔滨工业大学法学院讲 师。 2O世纪中叶以来，当事人意思 自治原则在各国合同冲突法的理论与实践中收获了最大限度 的肯定。[1](P4)然而，对于当事人意思 自治的适用限制，各国仍然存在分歧。随着法经济学 的兴起与发展，“经济学帝国主义”也开始染指冲突法的领域，并为冲突法研究提供了经济学的 分析方法。各种冲突法的经济学分析理论为当事人意思 自治之适用限制的研究指引了新的思路。 本文的写作正是通过经济学分析提供的另类思维确定意思 自治原则之适用限制的一次大胆尝试。 一 、 当事人法律选择权利的承认与 “市场机制”的形成 在运用各种经济理论构筑的法律选择市场的分析模型中不难发现：一般情况下，承认当事人 的选法效力能够培育出法律选择权利市场里的 “市场机制”，具体表现在以下三个方面： (一)价格机制与法律产品的自由选择 传递法律适用成本信息的 “价格机制”能够引导当事人做出正确的法律选择。将法律选择 权利赋予当事人，当事人可以在法院地法、任何一方的住所地法、行为地法以及财产所在地法之 间进行选择。在法律适用过程中的各种法律适用成本是当事人双方都要考虑的问题。如果对于一 方法律适用成本较高，该方当事人就会拒绝选择该法作为未来或者已经发生之争议的准据法。法 律适用的成本是向双方当事人传递信息的价格，该价格随着当事人以及法院适用法律的具体情况 · 76 · 发生变动。如果当事人对于某一法律较为熟悉，应诉法院司法能力较强，当事人承担的法律适用 成本就会较低，反之，则较高。[2]当某地法的适用对于双方当事人而言，适用成本都较低时， 双方当事人就会选择该法作为相关争议的准据法。价格 (即法律适用成本)根据对于法律适用 的需求发出信号，价格的高低将直接影响到当事人的利益，从而使得当事人能够按照市场信号采 取行动，当事人之间共同选择法律准据法还是争议发生后听凭法院依据某一国的冲突规范选择准 据法。不按照价格提供的信息行动，当事人面临的将会是 自己的福利损失。在这种情况下，冲突 法要做的就是保证当事人的选法 自由，这样就可以通过这种价格机制实现当事人之间共同法律适 用成本的最小化。保证当事人可以选择的法律的范围是确保 “价格机制”发挥作用的一项要求。 当事人能够选择的法律越是广泛，以较低的成本选择高效率的法律的可能性就越大。反之，如果 当事人只能在较小的范围内选择法律，甚至无权选择法律，那么当事人很有可能以较高的成本选 择低效率的法律。从这个意义上说，不应该对当事人选择的法律进行限制，而应当充分保障当事 人的选法 自由。 (二)资源配置机制与当事人双方的最优选择 一 般情况下，当事人共同选择法律提高了存在于当事人双方的法律选择权利以及与双方相关 的其他资源的配置效率，即在可能发生的争议中适用当事人合意选择