国际法基本问题综述.doc

国际法基本理论问题综述 国际法的基本理论问题涉及到国际法的性质问题、国际法的基本原则问题、国际法的渊源问题及国际法与国内法的关系问题等等。 一、国际法的性质 国际法的性质问题首先涉及到国际法是否是法律？由此出现了“国际法否定论”、“国际法弱法论”、“国际法无用论”等。 “国际法否定论”的早期代表是17世纪德国法学家普芬道夫，他认为，自然法是国际法唯一的根据，在这个自然国际法之外，并不存在具有真实法律效力的国际意志法或实在法，“此外别无通行之公法，唯有性法，可令万国钦佩”（【美】惠顿. 【美】丁韪良译.万国公法.中国政法大学出版社）。19世纪，奥斯汀主张，“法是无限主权者的命令。”（J.Austine,The Province of Jurisprudence determined , London:Weidenfeld ＆Nichoson,1954,p.184.） “国际法弱法论”。进入现代国际法时期，特别是1928年《巴黎非战公约》废弃战争作为推行国家政策的工具之后，国际法的效用不再完全取决于国家实力的强弱。“国际法否定论”在国际法学界逐渐退出市场。奥本海认为，“必须承认，目前可供强制执行国际法的方法不足——特别包括在司法解决争端方面，没有真正的强制性安排——使国际法与国内法及其可供强制执行的方法相比较，在这方面，肯定是两者之中较弱的一个。”（英，詹宁斯，瓦茨修订,王铁崖，等，译.奥本海国际法（第一卷第一分册）.中国大百科全书出版社，1995：7.） “国际法无用论”。无论是“否定论”或是“弱法论” ，都可能衍生出国际法无用的结论。“国际法虚无主义”认为，现实国际社会实际上是处于一种分权的无政府状态，不但没有统一的立法机关，也没有任何具有强制力的司法和执行机关。 在现实主义者看来，国际法不仅缺乏必要的独立性，而且软弱无力、毫无用处。（刘志云.论现代国际关系理论与国际法研究的三次联结及其影响.法律科学.2006(2).） 国际法作为法律的一个部门，与国内法不同，有它的特殊性。王铁崖认为，国际法的特殊性在于国际法的主体主要是国家；国际法的制定者主要是国家；在国际上，不存在有组织的超越国家之上的强制机关，而国际法的强制实施主要靠国际本身或通过国家的行动。另一方面，国际法作为法律与国际礼让有区别。（王铁崖，《国际法》，法律出版社） 国际法的效力根据问题，解决的是国际法为何具有法律约束力的问题。关于这个问题，国际法上有各种不同的理论。 自然法学派以维多利亚、苏亚利兹和德国的普芬道夫为代表。该学派认为，国际法的效力根据在于自然法，如人类良知、人类理性、人类法律意识等。这种观点脱离了国际社会现实，把国际法抽象化了。实在法学派以宾刻舒克和英国学者霍尔为代表，实在法学派否定从自然抽象出来的概念作为国际法的效力根据，认为现实的国家同意或共同意志是国际法的效力根据。格老秀斯学派认为国际法的效力根据是自然法和国家同意，这个学派承认协定是国际法的效力根据之一，是应该肯定的，但是认为人类理性也是国际法的效力根据，结果还不能正确说明国际法的效力根据问题。新自然法学派又分为社会连带法学派和规范法学派。社会连带法学派的代表人是狄骥，主张一切法律的根据在于社会连带这一社会事实，规范法学派的代表人物是凯尔逊，菲德罗斯。他们认为所有的法律规则均属于同一体系，且有等级之分。每一级规则的效力都源于上一级规则，国际法位于法律体系的最上级，其效力来源于“最高规范”或“原始规范”，即约定必守。“最高规范”或“原始规范”的效力来源于人类的“正义感”或“法律良知”。（王献枢.国际法.中国政法大学出版社(修订第二版)，2002：7.）新实在法学派之中的一种学说——权力政治学说，认为国际法的效力法律根据是各国权利的均衡，代表人物有摩根索、施瓦曾伯格等。政策定向学说的主张是国际法的效力取决于国家的对外政策，代表人物斯拉威尔和麦克杜格尔。 关于国际法的效力根据，以王铁崖、梁西教授为代表的中国学者倾向于“意志协调说”，认为国际法的拘束力来源于“各国间意志的协调”。（ 王铁崖.国际法.法律出版社,1981:9. 梁西.国际法（修订第二版）.武汉大学出版社,2003:10.）王铁崖认为，“在法律上说，国际法的效力是依据于国家同意的。当然，所谓国家的同意并不是每一个国家的同意，也不是各国的‘共同同意’，而是各国的意志经过协调而取得一致。”（王铁崖.国际法引论.北京大学出版社，1998：35.） 二、国际法的渊源 关于国际法渊源的定义，国际法学界存在多种不同的解释。王铁崖先生认为，国际法的渊源是指国际法原则、规则和规章、制度第一次出现的地方。（王铁崖.国际法.法律出版社，1995:10.）他认为：“国际法的渊源主要是条约、国际习惯和