法律行为的特性与功能阐析--法律行为与私法自治专题研究之一(许中缘).doc

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法律行为的特性与功能阐析--法律行为与私法自治专题研究之一(许中缘)

法律行为的特性与功能阐析 --法律行为与私法自治专题研究之一 许中缘 上传时间:2004-11-5 私法自治是私法的最高原则。私法得以自治的基础在于其具有内在的法律行为调整机制。[1]正是法律行为的内在调整机制,保障了私法得以自治。本部分拟对法律行为的特性和功能等相关问题进行探讨,以图更深刻的认识法律行为的本质,达到更深入的认识私法自治的基础,从而对我国民法典的制定提出我们的建议。 一、法律行为的起源与特性 法律行为的核心内容是意思表示,从理论上说,只要有交易,就有意思表示,可以说在交易初期的就具有法律行为的核心内容。不过,在古代,交易更多的通过程式来实现的,意思表示通过程式表现出来,程式比当事人的意思表示具有更高的意义。“使法律执有制裁武器的,不是一个允约,而是附着一种庄严仪式的允约。”[2]罗马人重视程式甚过当事人的意思表示。“仪式不但和允约本身有同样的重要性,仪式并且还比允约更重要。”“古代法一致拒绝废除一个单独的动作,不论它是如何的荒诞;一个单独的音节,不论其意义可能是早已被忘却了;一个单独的证人,不论他的言辞是如何的多余。全部仪式应该由法律上所规定的必须参加的人们毫不苟且地加以完成,否则让与便归于无效,而出卖人亦恢复其权利,因为他移转的企图并未生效。”[3]何况,在古代,个人是统一在社会上的各种身份集团中,个人不能作为独立的交易主体存在,独立的意思表示内容也就不可能存在。商品经济的日渐发达,交易的日渐频繁,交易的快捷使得众多的交易是非程式的。程式性的交易行为在众多非程式性的交易中弊端日渐凸显,交易的增多,个人逐渐的从众多的身份集团中得到解放。随着资产阶级在政治上的胜利。独立、自由、平等的个人在资产阶级法律中得到确立,个人之间的意思表示具有了法律的效力,契约自由也才能得以确立。这时候,法律行为的内核也才能得以真正确立。不过,在法国,由于当时的法学家的认识局限性,并没有抽象出法律行为的具体概念。 法律行为的概念的兴起与德国学说汇纂学派密切相关。正如弗鲁沫所说:“法律行为的概念的历史与所谓‘学说汇纂法学体系’密切相关。…学说汇纂法学体系的首要特征是确立了一个总则,学说汇纂法学体系的总则主要部分就是法律行为学说。”[4] 据学者考证,法律行为一词的真正创始人是海瑟(Heise),在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》一书中,他使用了Rechtgeschaeft一词,[5]海瑟的老师胡果(也是哥廷根大学的教授)指出,“在整个法学史中,没有其他一部作品像这部作品一样,起了如此巨大的作用。”[6]在该书中,海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”,紧接着“权利”(Rechts)的是“行为”(Handlungen)。在“行为”下,有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”(unerlaubten Handlung)使用的。该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件,使其成为一般术语[7]。海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示,不是生活中普通的意思表示,而是追求私法效果的意欲意思,即法效意思[8]。之后,德国伟大法学家萨维尼先生在《现代罗马法体系:第3卷》将法律行为理论进一步精致化,对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展,其将意思表示作为法律行为的同一语。其认为“对于意思表示或法律行为,其内容不仅是个人的自由行动,而且行为意思须是直接设定、变更法律关系。”[9]其后在1863年《萨克森王国民法典》采取了法律行为的概念,第88条规定:如某行为包含与法律要求相符,旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示,该行为即为法律行为。”[10]《德国民法典》采用法律行为这一概念,但是法典并没有给出法律行为的明确定义。《第一草案说明书》指出:“本草案中所谓法律行为乃一个私人意思表示。该意思表示因当事人的意愿而产生法律效果形成法律秩序。由此可见,法律行为的本质在于,使一个旨在产生法律作用的正当意思发生作用,使这一正当参与在法律世界中对法律秩序发生作用。”[11] 从法律行为的起源可以得出,法律行为具有以下特性: 第一,表意性 法律行为是从意思表示中抽象出来的概念,意思表示是其核心内容,所以,表意性是法律行为的重要特性。在德国,意思表示是与法律行为密切相关的法律术语,它与法律行为几乎同时出现,也是德国民法的核心概念之一[12]。正如学者所说:“在《德国民法典》中,法律行为和意思表示有时被作为两个概念并列使用,有时又被互换使用。”[13]离开了意思表示,法律行为将不会存在。《德国民法典》第一草案说明书很自然地将法律行为定义为“私人意思表示,其旨在引起一定法律后果,该法律后果依法律制度而出现,因为该法律后果是意愿的。”[14] 第

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