冲突正义与实质正义间的冲突及衡平.docVIP

冲突正义与实质正义间的冲突及衡平 李广辉1,　李　红2 摘　要:法律旨在创设一种正义的秩序,法律与正义相伴随,同样,作为法律体系组成部分的冲突法与正义也是一种须臾不可分离的关系。冲突法并非仅仅追求冲突正义而不关注实质正义。其实,冲突正义与实质正义的关系也并不是相互抵触的,其所追求和实现的价值目标可谓是殊途同归。而且,尽管在20世纪末以前传统的冲突正义仍然保持其主导地位,但随后实质正义已经明显地渗透到冲突正义的思想之中,因而呈现出了冲突正义向实质正义的嬗变和发展之趋势。但是这一趋势并不表明传统的冲突法规则因为要追求实质正义而被舍弃,其价值至今仍然不能被完全否定,且冲突正义与实质正义之间的冲突也是完全可以得到衡平的。 关键词:冲突正义;实质正义;冲突法;衡平 　　 一、冲突正义与实质正义——两种价值观的对峙 (一)传统的冲突正义价值观 古罗马法学家乌尔比安(Ｕｌｐｉａｎｕｓ)首创了一个著名的正义的定义,“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。西塞罗曾将正义描绘为“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向”。古希腊最伟大的思想家亚里士多德认为,正义是一种关注人与人之间关系的社会美德,并在《尼各马科伦理学》一书中首次将正义分为分配正义和矫正正义。[1]美国当代著名法学家波斯纳对亚氏的观点进行了现代意义上的诠释。[2]对社会公平与正义的不懈追求是法律最崇高的理想和最神圣的目标之一,也是推动人类法制不断前行的最强大的动力。 由于法律划分为不同的种类,故而就法律的不同种类分别确定其所追求实现的公平和正义。就国际私法而言,传统的观点认为,国际私法的任务在于确保含有涉外因素的民商事争议均依与争议具有最“适当”联系的国家的法律予以解决。如何确定此种联系的“适当性”,在不同的法系及在不同的问题和问题的不同方面,一直存有分歧。从此意义上来看,国际私法被视为具有“技术性”特征,其扮演了指引当事人和法院寻找最终处理案件实质争议的路标的角色。冲突法的一个任务是解决有关法律适用的“事前问题”。如果案件的事实证明一个以上的法律适用是合理的,就不审视这些法律的内容或当事人的实质利益,而是由被选择的法律来决定,在眼前的案件中什么是公正的,这就是被人们所称的冲突正义(ｃｏｎｆｌｉｃｔｊｕｓ ｔｉｃｅ)。一般而言,程序法应当追求实现的目标为程序公正或程序正义(ｐｒｏｃｅｄｕｒａｌｊｕｓｔｉｃｅ);就实体法而论,其所追求和实现的目标为实质公正或实体正义(ｍａｔｅｒｉａｌｊｕｓｔｉｃｅ)。对于国际私法而言,它作为调整国际民商事关系的法律部门,其中心任务是解决国家之间的法律冲突,但其终极目标依然是调整涉外民商事关系中当事人的权利和义务。以此观之,国际私法应当追求实质正义。人们更多地会认为如果实现了冲突正义与程序正义,则实质正义也就有了保障。由于传统国际私法主要是由冲突规范所构成,因而冲突规范所追求实现的正义就是冲突正义,应该说,在现实的法律适用和法律关系中,这几种公平与正义都是存在的,均为立法者和法学家所同样予以关注。尽管这几种公平和正义各自具有其独立性,也不能认为追求冲突正义并非达到实质正义,追求实现程序正义也与追求实质正义毫不相干。强调三者之间的相互独立性,主要是因为三者均涉及有关当事人的相关权利义务,需要通过法律来加以确认和保护。但是法官在解决什么案件应适用相互冲突的两个或两个以上国家不同法律中的一种法律,而现实生活关系又是异常复杂的。因此,在早先采用机械的简单的成文冲突规则时代,就不免常常令法官在冲突正义与实质正义之间处于一种两难的境地,以至于为了依法断案,就不得不牺牲实质正义。例如,莫里斯曾介绍说,在非法典化国家的英国法院,虽然依判例法中的冲突原则一个案件本应适用某一外国法,可是法院并不负有调查、证明和正确解释外国法的职责,因而有时即使法院知晓双方当事人对外国法的理解不正确,也不会主动予以纠正。[3]这就拘泥于冲突法制度而完全置实质正义于不顾了。这正是冲突正义与实质正义之间的悖论,也是传统冲突法制度的根本缺陷之所在。正因为这种传统冲突法制度的根本缺陷才导致国际私法学者们不懈地去寻求通过统一实体法、直接适用的法以及“内容或结果导向”以及“规则”与“方法”的结合等种种设计来弥补冲突法这一难以保证在司法实践中不免出现的缺陷。上个世纪发生于美国的冲突法革命以及欧洲出现的冲突法改良运动,就是其中最具代表性也是最富有成效的范例。无论是美国的冲突法革命抑或是欧洲的冲突法改良运动都证明了在统一实体法并不能完全取代冲突法的情况下,仍然只能通过对冲突法的改进,具体而言通过对“管辖权选择规则”或“空间上”的分配规则的改进在更大的范围上尽量使冲突正义服从于实质正义,亦即通过附加“内容导向”或“结果导向”或“免予适用”等条款,使传统上的“管辖权选择条款”与实质正义之间的两难处境