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国际私法中的当事人本国法主义 关于人的权利能力与行为能力，婚姻关系，亲属关系，以及继承关系的法律，一般国际私法学者现犹称为“属人法”。属人法究应为当事人本国法抑当事人住所地法，各国的国际私法尚未有一致的解决。 在现代的国籍观念尚未确立之时，且在各国的国内法尚未统一，因此法律冲突常只发生于同一国家内数不同的法律秩序间之时，适用当事人本国法的问题，自不至发生。故在1804年的拿破仑法典施行以前，欧洲各国国际私法的学说与立法，大都以当事人住所地法为属人法①，就学说言，法则区别说学者所主张的应适用于境外的人法，几均指当事人住所地的人法。就立法言，1794年的普鲁士普通法第23及第25两条，尚规定“人的性质及权能”依其住所地法；无住所时则依出生时其父之住所地法(1ex06ginis)。 但自欧洲各国的国内法律统一，且人与人间的交通不仅保持省际性质，并亦逐渐具有国际的性质后，属人法究应为当事人住所地法抑当事人本国法，便成问题。在立法中首创当事人本国法主义者是1804年拿破仑法典第3条。依该条第3项的规定——“法国人虽居住于外国，关于人之身份能力的法律仍支配之”。 自19世纪中叶以后，因属人法学的大加倡导，且因国家主义的盛行于世界，当事人本国法主义逐渐在国际私法中确立其地位。现在，下列各国的国际私法，在不同的范围内，均以当事人本国法为属人法：中、日、土、埃、法、比、荷、西、意、希、葡、德、奥、匈、罗、保、波、捷、芬、瑞典、卢森堡、南斯拉夫、智利、哥伦比亚、秘鲁、委内瑞拉、海地以及萨尔瓦多等。① 在另一方面，英、美、丹、8p以及南美及中美的大部分国家，例如，阿根廷、巴西、巴拉圭、乌拉圭、危地马拉等国，关于属人法，却采当事人住所地法主义。瑞士在颇大的范围内亦采之。② 在国际公约方面，采当事人本国法主义者有下列各公约：(1)1878年中美及南美的一部分国家因利马(Lima)会议而订立但未经批准的国际私法公约；(2)欧陆一部分国家于1902年及1905年举行海牙会议而成立的关于婚姻、离婚与别居，末成年的监护，婚姻之身份的及财产的效力，以及禁治产的5个国际私法公约；及(3)1930年世界颇多国家因日内瓦会议而成立的关于汇票及本票的国际私法公约。但南美一部分国家于1889年因蒙得维的亚会议而成立的国际私法公约，却采当事人住所地法主义。1928年第6次全美会议所采取的布斯他满贴法典则规定关于属人法，缔约国或得采当事人本国法主义，或得采当事人住所地法主义，并无限制。⑦ 属人法究应为当事人本国法抑当事人住所地法，各国的见解既不相同，我们似应探究当事人本国法主义者及当事人住所地法主义者的主要的论辩①。前者的重要论点，不外4个： 1．以当事人住所地法为属人法，是封建制度的成果。封建制度视人为土地的附属品，放以一人的住所地法解决该人的权利能力，行为能力，婚姻关系，亲属关系，以及继承关系，自属当然之事。然则，当事人住所地法主义有视人为物，因此有降低人的地位的缺点。国 家实质上是由于自愿而联合于同一政府下之人的集合；国籍代表个人与其本国的精神的关系。故以当事人本国法为属人法，实与自由的原则相符合。 2．为尊重他国的属人主权，并保持自国的属人主权，应以当事人本国法为属人法。甲国的人民，纵出甲国而设定其住所于乙国，仍不失为甲国人，故仍受甲国的属人主权的支配。对于此种设定住所于乙国的甲国人，乙国必须以甲国法——即当事人本国法——为属人法，方得谓尊重甲国的主权。乙国如不采此办法，而以乙国法——即当事人住所地法——为此种人的属人法，结果必将使当事人本国法认为未成年的人成为成年人，或当事人本国法认为已结婚的人成为末结婚，是乙国对于甲国的主权只予以名义上的尊重，而实际上并未予以尊重。故为尊重他国的属人主权起见，应以当事人本国法为属人法。不但如此，甲国为保持其自国的属人主权起见，对于侨居于乙国的甲国人民，亦应以当事人本国法为属人法，否则甲国实放弃其属人主权。 3．以当事人本国法适用于个人，最为适宜。盖一国的主权者制定关于人的法律时，自能顾及其本国人民的观念、需要、珍贤、特性以及体质等，但决不能顾及外国人民的上述各因素。 4．属人法为达保护个人的目的，应具有永久性。但采当事人本国法主义，方能使属人法具有此种性质，如采当事人住所地法主义，属人法即难有此性质。盖住所的取得、丧失或变更，常基于个人的自由意思，且常颇容易。放如以当事人住所地法为属人法，则当事人每 易一住所即变更其属人法，自非适宜；且住所既易变更，变更住所以期规避法律阶情形，亦自易发生。国籍的变更，较之住所的变更，远为稀少；且国籍的变更，常不纯凭当事人的意思。故当事人本国法较住所地法为永久；当事人变更国籍以达法律规避的目的亦较困难。 在另一