侵权责任法精品教学（马栩生）侵权行为法的民法典归属.docVIP

【期刊名称】 《私法研究》 侵权行为法的民法典归属 【作者】 麻昌华 梁国雄 【作者单位】 中南财经政法大学 【分类】 侵权法 【期刊年份】 2004年 【期号】 1 【页码】 68 【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1144117 　　目次 　　一、比较法上的分析 　　二、法技术上的可行性 　　三、法制度上的功能 　　侵权行为法的民法典归属就是侵权行为法在民法典中的地位问题。我国还没有民法典，在我国讨论侵权行为法在民法典中的地位，当然只能是讨论侵权行为法在我国未来民法典中的应有地位了。侵权行为法在民法典中的应有地位，简单地说，就是侵权行为法独立成编，跳出传统债法的体系，成为民事责任法。这一地位的内涵可以分解为三点：第一，侵权行为法在民法典中是作为一编而独立存在的，不依附于任何编章之下；第二，侵权行为法在民法典中的规范性质是民事责任而不是传统理论中的债；第三，侵权行为法的民事责任性质与传统理论中的民事责任不尽相同，侵权行为法是作为全部民事权利和利益的保护法，而不仅仅是局限于对绝对权利的保护。 　　一、比较法上的分析 　　将侵权行为法独立成编，作民事责任来规定，目前还没有任何一部民法典是这样做的。但若以此为终极目标，以法国民法典中的侵权行为法地位为起点，从起点出发向目标接近的尝试还是存在的。在这些尝试中，有的是独立成编，但仍未摆脱债法分支的地位；有的是以民事责任为名，但未脱离债法之体系。可喜的是，它们毕竟敢有与“正统”的侵权行为法地位不同的规定了。 　　我国民法通则的规定，可以说是最接近目标的一种尝试了，因而也是最大胆的一种尝试。这种接近的表现有两点：①独立成编，{1}将侵权行为法跳出债法体系而单独规定；(2）以民事责任为编名，将侵权行为法定性为民事责任法。 　　将民事责任集中规定，并独立成编（民法通则中的章和编的关系，参见本页注1的说明，下同），这种体例是我国民法通则的一个独创。虽然民法通则出台时，对于该章的编排不可避免地也遭致学界的一些非议，但民法通则实施10多年来的实践证明，这种编排不仅没有引起法律体系的混乱，而且还产生相当不错的实施效果。民事责任的规定在实践中成为民事权利保护的有力工具，起到了立法者当初预想的作用。在民法通则中，民事责任是作为该法的第6章而存在的，而其所紧接的第5章是“民事权利”章，该章规定了物权、债权、知识产权、人身权四大类民事权利，并以“民事权利”的概念作为这四种权利的共同的上位概念来出现，这本身也是一种创新。而民事责任章紧跟在民事权利章的后面，从逻辑顺序上看，显然是要强调对民事权利的保护。实际效果证明，这种立法目的得到了很好的实现。甚至于在社会生活中已给人们确立了民事责任的观念。当某人侵害他人合法权利时，常常可以听到这样的说法：“我要让你负法律责任”、“你要承担法律责任”等等，说明责任观念在社会中已初步形成。而关于债的观念，只有诸如“欠债还钱”之类的说法，绝没有某人要负伤害之债一类的表述。把侵权行为作为债的一个发生原因的观念，在我国的社会生活实践中还没有形成。在人身伤害案件中，如果说要致害人负一种债，这种说法是令人惊奇而难以接受的；但如果说要致害人“赔”，就是一种大众接受的观念了。这或许与我国没有民法典传统的历史状况有关。由于没有民法典传统，自然也就没有所谓的“侵权行为是债的发生原因”、“侵权行为的后果是债”之类的观念了。民法通则直接把侵权行为以民事责任的形式出现，责任观念在培育的过程中就没有债的观念的束缚。这是我国民法之福，也是我国的侵权行为法之福。 　　从《民法通则》第5章与第6章之间的关系来看，第5章民事权利所规定的四种权利中，既有绝对权利，也有相对权利。作为相对权利的“债权”位于该章中的第2节，是以节的位阶出现的。而第6章的民事责任总共规定四节的内容，第1节“一般规定”，第2节“违反合同的民事责任”，第3节“侵权的民事责任”，第4节“承担民事责任的方式”。这里的“侵权的民事责任”是以节的层次出现的，在整个民法通则的逻辑位阶上，它与“债权”处于相同的位阶。除非不顾逻辑，侵权行为法在民法通则中无论如何也不可能成为债法的一个分支，即债法的下位概念！另一方面，在法律适用上，第6章民事责任作为一个整体对第5章民事权利的保护应是对全部民事权利的保护的。无论从哪个角度来分析，我们都无法找出第5章的第1、 3、 4节适用第6章的第1、3、4节，而第5章的第2节适用于第6章的第1、 2节的合理依据。反之，确切地说，没有正当理由说明，第6章的第3节不能适用于第5章的第2节；更明白一点，我们不能证明债权不受侵权行为法保护的合理性。仔细分析民法通则中的第5章、第6章的规定，可能还会得出更多有意义的结论，但我们的本意只在于说明，我们所说的侵权行为法在民法典中的应有地位，如果说是对传统民法理论的