刑法-量刑基准研究.doc

「内容提要」确定量刑基准既可为个罪刑罚量的求得提供参照系，也能有效防止量刑的畸轻畸重。作者指出，中国刑法学者近年来对量刑基准问题有所研究，但在概念界定、存在必要、确定方法诸方面都有分歧，需细加辨析；而大陆法系国家刑法理论上的相关研究、英美国家关于量刑基准的立法实践都值得我们借鉴。最后，在澄清误解和比较研究的基础上，有必要在司法实务中依实证分析法确定量刑基准，为量刑过程和结果的合理化、客观化和公正性提供制度保障。 　　「关 键 词」量刑基准/分歧辨析/比较研究/确定方法 　　「 正 文 」 　　个罪的法定刑一般地说是由特定刑种和一定刑度集合而成的法规范表现形式，它具有相对性，即表现为可伸缩的“域”而非一个“点”，给法官留有自由裁量之余地。法定刑司法运用的基本逻辑是：建构案件事实以确认罪名（定性分析）——寻找抽象个罪（注：抽象个罪，是指某一个拥有自己名称的法定罪的集合，如杀人罪、盗窃罪、贪污罪等。）的刑种及刑度（第1次定量分析）——估量抽象个罪的量刑基准（第2次定量分析）——确定具体个罪（注：具体个罪，是指某一个在社会生活中实际发生、需要由司法官员具体决定惩处的犯罪。）的刑罚量（第3次定量分析）。前述之定性分析属于定罪论的范畴，而定量分析则是量刑论的题中之意，其中第1次定量分析可径依法律上的明确规定进行，所以较为容易，无需特别讨论；第3 次定量分析则牵涉更为复杂的问题（如量刑情节的绝对冲 突与法定刑运用等），实非本文内容所能涵括，笔者另有专文研究（注：参见周光权：《量刑情节冲突及其解决的争议问题研究》，载《中外法学》1999年第4期。）；因此，只有第2次定量分析即确定抽象个罪的量刑基准问题，才是本文的核心内容。 　　研究量刑基准问题的要义在于：确立抽象个罪在绝大多数情形下应适用的刑种和刑度（基准线），为宣告具体犯罪的刑罚量作出铺垫。基准问题之所以重要，是因为它可以为法官的法定刑运用设置一道起码的栅栏，尽可能地防止量刑畸轻畸重现象；如果缺乏这一条基准线，就没有参照物引导法官的量刑行为，刑罚权的运用大有失控之虞。 　　一、中国学者的研究及分歧 　　（一）量刑基准的概念辨析 　　对于量刑基准的内涵，学者之间存在一些分歧。一种观点主张，量刑基准是指某一犯罪在既遂状态下刑罚自然量的基本标准。此时的刑罚量（基准点）表现为一定的点即精确的数值而不是一定的幅度，它作为刑罚裁量的参照标准不含有任何影响量刑轻重的因素。（注：参见何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第175页。）另一种观点认为，量刑基准是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。（注：参见［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社·日本成文堂1997年联合出版，第150页。）上述两种观点在我国刑法学界有一定影响， 各有一些赞同者。 　　应当说，上述两种观点并无原则上的分歧，但均有需要进一步辨明之处。我认为，在对量刑基准的概念进行界定时，首先明确以下诸点是极其必要的：（1）量刑基准来源于抽象个罪， 成为对具体个案中具体个罪量刑时的参照物，所以，对量刑基准的讨论应针对抽象个罪进行。（2）量刑基准对身处司法活动中的法官而言， 是“想象性”或观念性的东西，它是对符合抽象为一般既遂状态下的犯罪构成特征的行为“应当”判处的刑罚量而非实际所宣告的刑罚，在“应然”的东西尚未转化为“实然”之前决不能附加考虑其他具体的案件事实情况。（3 ）量刑基准由于受事实和法律的不确定性影响，不可能是一个精确的数值或“点”，在很多情况下，它仍然可能是一个幅度（法定刑为绝对确定刑的除外），量刑基准的这种幅度与法定刑幅度颇为相似，只是量刑基准幅度的“域”的范围较为紧缩而已。由此出发，我们可以把量刑基准界定为：对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。 　　（二）量刑基准的存在必要性之争 　　对于是否有必要在运用法定刑前确定量刑基准这么一个似乎不言自明的问题，在我国刑法理论界也存在两种相互对立的观点，肯定说为多数学者所主张：我国刑法所规定的法定刑幅度较宽，因此无论从理论还是实践上讲，对一个罪犯适用从重处罚、从轻处罚都很难把握，应该确定一定的基础，以便统一掌握，达到最佳量刑效果，这个基础用比较准确的法律术语来表示，可称之为量刑基准点。（注：参见苏惠渔等：《量刑与电脑》，百家出版社1989年版，第101页。 ）为少数人所坚持的否认说则认为，只有刑法为具体犯罪配置的法定刑才是真正的基础刑，在法定刑范围内另外设立基础刑的作法在理论上难以成立。（注：少数日本学者也有大致相同的见解，认为从重从轻（狭义的量刑）以法定刑为基准，加重减轻（广义的量刑）同