司法改革研究.doc

第一编 总论 第一章 司法改革和司法公正 人类自从有法律和司法以来，便开始了对正义的追求。尽管正义的概念就象博登海默所说的“具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈现不同形式，并具有极不相同的面貌”[i]，尽管千百年来，正义的概念经众多的学者的阐释而形成为林林总总、形形色色的状态，但正义总是被视为人类社会的崇高理想和美德，并成为法所追求的根本价值目标以及人类评价是非的基本标准。正如罗尔斯所指出的“正义是社会制度的首要价值”[ii]，在现代社会，由于司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位，而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段，法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。因此，司法公正既是司法机关存在的原因和所追求的目的，也是建立法治社会的关键。在我国，为实现宪法所确认的依法治国、建设法治国家的目标，必须通过司法改革而实现司法公正，而司法公正也将成为社会主义法治建设的重要内容和永恒的主题[iii]。 第一节 司法和司法权 一、司法的概念 “司法”一词，在我国古代已经使用。如唐代州一级的掌管刑法的官名为“司法参军”，县一级的掌管狱讼的官名为“司法”。然而，近代意义上的与立法、行政相对应的司法概念，始于清末修律。在清朝《法院编制法》、《大清新刑律》等法律中均出现了“司法”一词，并与立法、行政相对应。如《大请法规大全宪政部》中便有“立法、行政、司法则总揽于君上 统治之大权”。 中国古代之所以不存在近代意义上的与立法、行政相对应的司法概念，一方面是因为中国几千年的封建专制统治，不仅没有分权的制度也没有分权的思想，司法与行政历来是不分的。而帝王更是集各项权利于一身，因此独立的司法机构是不存在的。另一方面，从司法所具有的“执行法律”的含义而言，我国历来强调法官在“听讼断狱”、“决讼诏狱”、“平亭狱事”等方面的作用，而未强调其通过解决纷争而使法律得以执行的作用，这不失为司法一词在“执行法律”含义上也得未得到确认的原因。在我国，自清末引进司法的概念后，司法一词在立法中曾被经常采用。新中国建立以后，我国有关立法便采用了司法一词。然而，这一概念在学术界一直存在着不同的看法。一种观点认为，司法是对法律的适用，是运用法律处理诉讼案件或非诉讼案件，据此使社会关系不稳定性得以消除。“司法是多样化的，不为法官和法院所独有，也不单是国家的职能。实际上，一些非法院的国家机关，甚至某些非国家的社会组织也具有一定的司法性质和作用”[iv]。第二种观点认为，司法是“就一切具体的事实，宣告适用何法的活动”司法是“发判决而适用法”[v]，司法是“与制订抽象法规的立法相对而言，通过审判表现出来的国家作用”[vi]。所以司法仅限于法院的裁判活动。第三种观点认为，司法是“通过民事、刑事等诉讼案件等法律上的裁判、保障或监督国家法律实施的活动。 我们认为，讨论司法的概念首先必须要区分司法活动和一般的执法活动。司法是运用国家司法权进行裁判或监督国家法律实施的活动，其主要职能在于依法解决争端。尽管从广义上说，司法也属于法的适用的一种形式，但司法是一种特殊的执法活动。司法是由专门的司法部门所实施的具体运用司法权的活动，而其他的执法机关包括政府行政部门及一些非国家的社会组织如仲裁机构、公证机关等，虽然也被称为准司法机构，并要从事执法活动，但其本身并非处理和解决争议的司法部门，也没有依法享有司法权。因此其活动不属于其司法活动。 司法是由专门的、享有司法权的机构所从事的执法活动。从历史上看，司法从取代私力救济到裁决纠纷，并发展到执行法律，本身是制度演化和文明发展的结果。按照塔尔(Arthur Tayor)的观点，司法最初的功能是裁判案件[vii]，在人社会发展的最初的阶段，实行“以牙还牙、以眼还眼”的私立救济方式，社会充满了暴力和血腥，秩序一片混乱。国家产生以后，为了维护有利于统治阶级的社会秩序，国家禁止冲突主体以自身的报复性手段来解决争议、禁止用私人暴力杀式的方式来平息冲突。国家强制力的制裁，代替了私人的报复和复仇。通过诉讼解决争议，用和平的、合法的途径而不是暴力的、任意的方式来解决纷争，不仅使各类冲突和矛盾以和平的方式得到解决、社会秩序得以维护，受害人获得必要的补救，而且通过诉讼定分止争，使人类的行为也得到规范。 司法裁判对冲突主体的某种行为的评价以及对某种行为的惩罚必然会导致对某种行为规则的确认，以及对既存规则的维持，正是在这样一个过程中，司法的固有职能开始得到发挥，即通过对纷争的解决而逐渐与法律规则的形成与维护而发生了密切联系。正如德国自由法学代表人物爱尔利希(Ehrlich)曾经指出“每一已发展的法律体系都必须经过一段由司法判决以形成法律的时期”[viii]，我国古代曾有“法生于例”的说法，表明司法判决在法律规则的形成中发挥过重要作用。恩格斯指出“这些