论私力救济与公力救济的交错_一个法理的阐释_徐昕精选.pdf

( ) ( ) 法制与社会发展 双月刊 　　　　　 　　　　　　　　　　　　　2004 年第 4 期 总第 58 期 论私力救济与公力救济的交错 ———一个法理的阐释 徐 　昕 内容提要 : 本文挑战了私力救济与公力救济关系的流行观念 , 提出两者之间关系密切 、交错互动 , 并 从其相互影响和相互转化等方面作了详尽阐述 , 为公力救济 、司法 、以及法治等问题提供了一个全新视角 。 关键词 : 私力救济 　公力救济 　交错互动 Abstract :This article challenges the popular ideas about the relationship between selfhelp and j udicial remedy , puts forward there are complicated and interacted relationship s between them , and observes j udicial remedy , j udicature , and rule of law in a different perspective . Key words :selfhelp , j udicial remedy , interaction 法律实证主义认为公力救济和私力救济① 泾渭分明 , 但实际上两者并非截然对立 , 其划分只是 在认识中建构起来的 “理想类型”, 两者关系密切 , 交错互动 。在承认区别的前提下 , 其关联可概括 为 : 第一 , 私力救济是最悠久的纠纷解决方式 , 公力救济产生于私力救济的夹缝中 , 从私力救济到公 力救济的演变是一个漫长而交错的过程 。两者长期并存 , 既对立冲突 , 也交错互补 。第二 , 你中有 我 , 我中有你 , 私力救济在法律的阴影下 , 在法律和公力救济中也有私力救济的影子 , 私力救济中存 有 “公力”因素 , 公力救济中存有 “私力”因素 , 其间存在一种融合两者特征的社会型救济 , 如调解 和仲裁 。第三 , 两者相互转化 , 一方面是私力救济的法律化 , 诸多私力救济逐渐被纳入法律框架 , 另 一方面是公力救济的私人化 , 本由国家垄断的司法存在私人化现象 。本文从复杂性范式的方法论入 手 , 试图揭示两者复杂的交错互动过程 。 一 、私力救济中的 “公力”因素 私力救济通常被看作司法外行为 , 但它决非纯粹的私人行动与法律毫无关联 。许多情况下当事人 基于法律背景知识而实行私力救济 。人们寻求私力救济时还会诉诸各种规范 , 包括道德和法律规范 。 ② 我调查的收债人陈鸿强在收债时除凭借实力和虚张声势外 , 还运用正统性资源 。 私力救济是当事人 不通过法律程序依私人力量解决纠纷 , 但在这一过程中 , 私人却会有意无意借助法律的力量 , 如通过 ( ) 诉诸有关欠债还钱的法律规定 尽管不知哪部法律 、哪条哪款如此规定 ,