2011年司法考试民法核心考点专题讲解：抵押权.doc

2011年司法考试民法核心考点专题讲解：抵押权专题四 抵押权 　　一、抵押权的概念 　　(一)概念 　　抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。 　　(二)抵押权的特征 　　1、抵押权的标的物是主要是债务人或第三人提供担保的不动产。但是在我国动产也可以用作抵押权。 　　2、抵押权不移转标的物占有。 　　标的物仍然由抵押人占有、使用、受益。因此抵押权最能实现抵押人用以融资的目的，及一方面自己占有、使用受益;另一方面又用作担保进行融资，真正做到了物尽其用，所以被作为担保之王。 　　3、抵押权原则上是意定担保物权。因此需要抵押人和抵押权人订立抵押合同设立抵押权。 　　二、不可抵押的财产 　　1.土地所有权。(不可流通) 　　2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;(集体土地使用权不可流通) 　　3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。 　　此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意《担保法解释》第五十三条规定：　学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。 　　4.所有权、使用权不明或有争议的财产。(抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺) 　　5.依法被查封、扣押、监管的财产。(此种情形所有人丧失了处分权) 　　6.以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效(《担保法解释》第48条) 　　7.当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。(《担保法解释》第52条) 　　三、抵押权的设立 　　(一)、抵押合同 　　抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式，即除抵押合同外，质押合同、保证合同和定金合同也都是书面要式合同。 　　(二)、流质禁止条款 　　当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满低押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 　　注意流质禁止条款也适用于质押合同。 　　(三)、登记 　　1、登记作为生效要件，不登记抵押权不成立 　　以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括： 　　(1)建筑物和其他土地附着物; 　　(2)建设用地使用权; 　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权; 　　(4)正在建造的建筑物。 　　2、登记作为对抗要件 　　以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：(1)生产设备、原材料、半成品、产品;(2)正在建造的船舶、航空器;(3)交通运输工具;(47)其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。 　　3、登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。 　　四、抵押权的效力 　　(一)担保的范围 　　有约定的依照约定，没有约定的担保如下之范围：抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。 　　(二)对标的物的效力 　　1、 抵押效力及于从物 　　《担保法司法解释》第六十三条规定：　抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。 　　2、对孳息的效力 　　债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。 　　收取的孳息首先充作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，再次是主债权。 　　3、对添附物的效力 　　对于添附物依据《担保法司法解释》第六十二条规定可以分如下情形对待： 　　(1)添附物归第三人时适用物上代位的有关规定 　　抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。 　　(2)添附物归抵押人所有时及于整个抵押物 　　抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。 　　(3)共有时及于抵押人的份额 　　第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。 (三)对抵押人的效力——抵押人的权利 　　1、占有、使用、收益的权利 　　抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物进行占有、使用和收益的权利。这也就是抵押权为当事人所最钟爱的原因：一方面： 　　2、处分权————转让标的物的权