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国家机关及其工作人员职务侵权适用法律探讨 侵权责任中的国家机关及其工作人员范围界定 一：国家机关及其工作人员在民法中的概念 （参照刑法） 二：国家机关的范围界定 三：工作人员的范围界定 四：职务侵权行为界定 五：职务侵权赔偿范围 国家机关概念及范围： 国家机关：国家为行使其职能而设立的各种机构, 是专司国家权力和国家管理职能的组织。 范围：我国宪法第三章的规定, 我国国家机构包括七种: 全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院（地方国家机关的最低一级为乡、民族乡或镇）。 学术观点 ①国家机关是指各级国家权力机关,各级行政机关、各级司法机关及军队。 ②国家机关除了指各级国家权力机关,行政机关、司法机关和军事机关外,还包括中国共产党、政协、各民主党派、政治团体的各级机关。 ③国家机关应当包括中国共产党的各级机关,国家各级权力机关,行政机关、审判机关,军队中的各级机关,中国人民政治协商会议的各级机以及一些名为总公司,但实为国家行政部门的机构。 采纳观点： 判断标准： 所在单位是否具有管理国家事物的权能。 包括各级国家权力机关,各级行政机关、各级司法机关及军队，中国共产党的中央委员会 和乡(镇)以上的地方各级委员会。 不包括政协和两委。 工作人员概念及范围 在国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体人事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。 民事责任概念：履行国家机关管理职能的人员。 学术观点 关于国家工作人员的界定标准: 1 单位性质说。认为如果所在单位是国有单位,该工作人员显然就是国家工作人员,否则就不是国家工作人员。 2身份说，被称为“血统论”。认为国家工作人员的犯罪是一种职务犯罪,所以,国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论的资格身份。 3公务说，被称为“职能论”。一个人无论具有何种身份,只要他被聘任从事管理工作,他就是在从事公务行为,从事公务是国家工作人员的本质特征,在实践中应当从这个本质特征出发来界定国家工作人员的范围。 4折衷说。将身份说和公务说有机统一。 赞同观点： 以从事公务的身份为原则，以从事一定公务的性质为例外。 ①具有从事公务的身份。这是界定国家工作人员的首要标准。 法律的规定取得/受委派取得/是受托取得/ 所以在国家机关中从事劳务的司机，门卫不算工作人员； 非国家机关工作人员具有公务性质的工作应认定为职务行为。 ② 从事了一定具有公务性质的活动。 职务侵权法律： 职务侵权法律调整 职务侵权赔偿责任是一种国家责任, 而非民事责任。《国家赔偿法》后于《民法通则》颁布实施, 按照新法优于旧法的原则, 《国家赔偿法》正式实施后, 《民法通则》中与其相矛盾的部分即应废止, 《民法通则》第121 条不应再予以适用, 职务侵权赔偿责任应统一适用《国家赔偿法》的规定予以赔偿。 《国家赔偿法》与《侵权责任法》关系与区别。 特别法之比较 《国家赔偿法》中国家机关及其工作人员侵犯个人的民事权利属于公法调整的范围 《侵权责任法》中国家机关及其工作人员侵犯个人的民事权利属于私法调整的范围 国家赔偿与民事赔偿 民事责任是相对于行政责任、刑事责任、宪法责任的一种责任形态,其法律规范基础是民事法律。 国家责任则是责任承担主体的意义上的责任形态。 在没有公法、私法划分概念的普通法国家和地区,国家赔偿和民事赔偿在实体上和程序上都是合一的,国家赔偿责任与民事赔偿责任并不是相互对立的、可以相提并论的两种责任形式;在大陆法传统或者主要受大陆法传统影响的国家和地区,民事赔偿责任是一种普遍性、基础性的法律责任, 国赔偿责任是从传统的民事赔偿责任中分离出来的一种独立、特殊的责任形式,它与民事责任在实体内容、责任承担形式和程序等方面都有所不同。国家赔偿责任的主体是国家,实际承担者是国家机关,民事赔偿责任的实际承担者则可以是一切自然人和拟制人,当然包括国家机关在内。 国家赔偿在立法上已从民事赔偿责任中分离出来, 成为一种独立的责 任制度。两者的主要区别如下: 1、责任主体不同 国家赔偿以“国家”为责任主体。国家机关是由国家设立并被赋予代表公共利益资格的社会组织, 职务行为是国有机关代表国家所作的维护和分配公共利益的意思表示。国家机关及其工作人员违法实施行为侵犯相对人合法权益并造成损害的, 应由国家承担赔偿责任