《2014年小额贷款及融资担保公司法律风险防范培训教材PPT》(119页).ppt

六、抵押担保法律风险 （一）基础知识概述 抵押是指债务人或者第三人不转移对《担保法》第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 在抵押担保中，作为抵押担保的财产称为抵押物，提供抵押物的债务人或第三人为抵押人，接受抵押的人为抵押权人。 * （二）抵押物不当的法律风险 不得充当抵押物的财产： 1、法律规定不得在市场中流转的财产或财产性权利不得作为抵押物。（如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。 ），被依法查封、扣押的财产） 2、抵押人无所有权或处分权的财产不得抵押。（如租赁物、未经共有人同意抵押的物、所有权处分权不明或存在争议的财产） 3、法律规定的为维护市场秩序及公共利益而不能用于抵押的财产。（如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。） * 可以充当抵押物的财产： 1、建筑物和其他土地附着物。 2、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权. 3、生产设备、原材料、半成品、产品。 4、正在建造的建筑物、船舶、航空器. 5、交通运输工具。 6、法律、行政法规未禁止抵押的其他财。 ?　 * 注意： 《担保法》司法解释第四十七条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。 第四十八条：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。 　 第五十二条：当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。 《担保法》第三十六条?以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。 * 抵押物保险： 对于易出现毁损、盗窃的财产，小贷公司可以要求抵押人购买一定的保险。注意以下几点： 1、保险第一受益人应为小额贷款公司，若抵押前已购买保险的，应将第一受益人改为小贷公司。 2、保险期限应长于该抵押物的担保期限. 3、保单正本存于小贷公司或小贷公司指定的人。 4、投保额不得明显低于小贷公司认可的估值额. 5、保费由抵押人承担。 * （三）流押条款的法律风险 《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。” 流押条款无效并不代表抵押合同无效。 * （四）未及时办理抵押登记的法律风险 1、强制登记与选择登记 强制登记（登记生效） 根据《担保法》第四十一条的规定，当事人以土地使用权、城市房地产、乡镇企业厂房、林木、机动交通工具、机器设备等财产抵押的，抵押物必须办理登记。抵押合同自登记之日起生效。不办理抵押物登记的，抵押合同不生效。 《物权法》对《担保法》的上述规定作了修正，区分了抵押合同生效与抵押权生效的概念。未办理抵押或质押登记不影响担保合同的效力。 登记对抗，指是否登记由当事人选择，不登记不影响抵押权成立，但不登记不产生对抗第三人的效力。 * 2、登记部门： 土地使用权——核发证书的土地管理部门 林木——县级以上林木主管部门 航空器、船舶、车辆——运输工具的登记部门 企业设备和其他动产——财产所在地工商部门 房屋——房地所在地的房地产管理部门 * 案例： 胡某投资宝石加工生意急需一笔前期资金，遂向其朋友柳某借款。柳某同意借款，但要求胡某提供担保。于是胡某在征得其舅舅李某的同意后将李某的一套住房抵押给柳某。2009年12月21日，胡某、柳某、李某三人签订了借款合同和抵押合同，约定柳某借款50万元给胡某，借款期限为1年，李某用其所有的一套房屋作抵押担保。但一直未办理抵押登记。借款到期后，胡某未还款，在此期间，李某办理抵押贷款，将该房屋抵押给银行，并办理了抵押手续。 问题：未办理抵押登记的抵押合同是否有效？ * （六）出租财产能否设定抵押？ 1、相关规定 《担保法》第四十八条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应书面告知承租人，原租赁合同继续有效。” 《担保法》司法解释第六十五条也规