《《司法解释》应用与针对业主方的施工合同管理法律实务》.ppt

周吉高 建筑房地产专业律师 《司法解释》与针对业主方的施工合同管理法律实务 内 容 一、举办该讲座的必要性、特点及目标； 二、《司法解释》制订过程、背景及大纲； 三、合同总体策划阶段存在的问题及解决办法； 四、招标投标阶段存在的法律问题及解决办法； 五、签订建设工程施工合同阶段存在的法律问题及解决办法； 六、履行建设工程施工合同阶段存在的问题及解决办法； 七、纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法。 一、举办该讲座的必要性、特点及目标 （一）必要性 1、2005年1月1日施行的《司法解释》为业主方的建设工程施工合同管理提出了许多新的要求； 如： （1） 新要求：规避黑白合同 黑白合同（问题）：按白合同结算价款（解释） [案例1.1]：北京首例黑白合同案宣判 [案例1.2]：某项目施工合同签约文件审查 （2） 新要求：一方面需要规避不作为默示承认之约定，另一方面需要认识到不作为默示承认的前提条件。 A、不作为默示承认；B、前提条件；C、竣工结算；D、司法解释之前；E、司法解释之后。 [案例1.3]：**高院008号建设工程施工合同（拖欠工程款）纠纷案件 一、举办该讲座的必要性、特点及目标 （一）必要性 2、建筑市场虽然属于买方市场，但是许多业主方并未获得真正有利的合同管理地位，业主方项目管理并不轻松。 （1）买方市场：施工企业多，施工项目少。 按道理应该是业主方说了算。业主方始终处于有利的合同管理地位。 （2）不利的合同管理地位，业主方的项目管理并不轻松。 （交房前的被动地位-合同无效/双方原因导致工期延误；结算或诉讼时的被动地位-过失签证、恶意签证）。 3、工程建造阶段存在造价失控、工期延误且无法获得赔偿、质量不合格等风险。 一、举办该讲座的必要性、特点及目标 （二）讲座的特点 1、将施工合同管理划分为五个阶段进行讲解； （1）合同总体策划阶段 （2）招标投标阶段 （3）签订合同阶段 （4）履行合同阶段 （5）纠纷处理阶段 （注：五阶段是本人根据实践进行的划分，该划分有利于了解施工合同管理的全过程，更好地进行施工合同管理） 2、将《司法解释》贯穿于施工合同管理各阶段进行讲解； 3、结合本人办理的案例进行讲解。 （三）目标：了解《司法解释》及获得有利的合同管理地位的技巧和方法，便于有效防范造价失控、逾期竣工等风险，为有效地进行精细化管理创造前提条件。 二、《司法解释》制订过程、背景及大纲 《司法解释》制订过程、背景及大纲 三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法 1、概念：合同总体策划就是在项目实施前期，对合同的签订与实施有重大影响的决策事项，依据业主方情况、承包方情况、工程特点、环境特点（包括政治环境、法律环境等），经过多方案比较后确定最优方案的行为。 ? 地位：通过有效的合同管理可以保证项目总目标的实现；而合同总体策划对项目总目标的实现起着决定性的作用。 三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法 2、存在问题 （1）不进行合同总体策划，做到哪儿算哪儿，“需要”签合同时，不具备条件也要签，或者等具备条件以后再签。 导致的结果：管理混乱，总目标难以实现。对于“不具备条件也要签”之情况，履约过程中容易产生纠纷；对于“等具备条件后再签”之情况，会影响整个项目的工期，影响房屋的交付使用时间。 （2）进行合同总体策划，但是策划脱离实际。未能针对业主方情况、承包方情况、工程特点、环境特点（政治环境、法律环境），进行合同总体策划。 导致的结果：业主方处于不利的合同管理地位。 三、合同总体策划阶段存在的问题及解决方法 3、如何进行总体策划 （1）项目施工发包模式（？） 施工总承包人 I） 发包人 机电安装承包人 弱电工程承包人 铝合金门窗承包人 装修工程承包人 **** II） 发包人 施工总承包 机电安装承包人 弱电工程承包人 铝合金门窗承包人 装修工程承包人