劳动合同法修改后评论.doc

《劳动合同法》修改后劳务派遣协议的调整与处理 正文内容:全国人民代表大会常务委员会于2012年12月28日通过了《关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定》（以下简称“《修改决定》”），针对《劳动合同法》第五十七条、第六十三条、第六十六条、第九十二条四个条款进行了修改。我们简单的将四处修改归纳为“劳务派遣单位的行政许可”、“同工同酬分配办法”、“临时性、辅助性、替代性要求”以及“罚则”四个内容。作为一个非对《劳动合同法》主文进行修改的，《修改决定》自身的附则性条款，《修改决定》规定：“本决定自2013年7月1日起施行。”“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。”从这一附则性的规定，可以得出以下几个结论：第一，《修改决定》从自2013年7月1日起施行，在2013年6月30日之前《修改决定》并无效力，实践中也不必执行《修改决定》或者按照其内容进行劳务派遣协议的调整。第二，除非《修改决定》有特别的明确规定，则《修改决定》公布前（2012年12月27日之前）已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，不必进行调整。也就是说在2013年7月1日之后，即使（1）劳务派遣单位不符合法定条件而未取得新的行政许可，（2）劳务派遣岗位不符合《修改决定》中明确的“临时性、辅助性、替代性要求”，只要是属于履行在2012年12月27日之前就已经订立的劳动合同和劳务派遣协议的范围内的，则不违反《修改决定》。第三，“特别的明确规定”是指“劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整”，也就是针对这一部分，无论劳动合同和劳务派遣协议的订立时间，只要是不符合“同工同酬分配办法”的，就需要在2013年7月1日之前进行修改，否则就违反了《劳动合同法》。第四，《修改决定施行之前经营劳务派遣业务的单位，应当在2013年7月1日至2014年6月30日之间取得行政许可并办理公司变更登记，否则就不能经营“新的劳务派遣业务”。但对于何谓“新的劳务派遣业务”尚不明确。是指在2013年7月1日起的从事的业务均为新的业务，还是自2014年7月1日起才属于新的业务，是以劳务派遣协议和劳动合同订立的时间为准进行判断，还是以实际的派遣行为是否进行为准进行判断，目前也不明确。然而，由于实践中会存在各种具体的情况，使得上述的法律适用变得并不那么简单。如果考虑到劳务派遣单位与派遣员工之间的劳动合同的因素，则情况会变得更加复杂（比如一些劳务派遣协议的有效期是与劳动合同的存续相挂钩的，劳动合同解除与变更主体直接与经济补偿金的负担问题产生关联等等），因此，我们在此仅讨论有关劳务派遣协议的问题，而不考虑劳动合同的影响。根据劳务派遣协议签订时间及有效期限的不同，可以分为以下几种情况：（一）在2012年12月27日之前签订（包括延长）了劳务派遣协议的；（二）在2012年12月28日到2013年6月30日之间签订（包括延长）劳务派遣协议的；（三）在2013年7月1日到2014年6月30日之间签订（包括延长）劳务派遣协议的；（四）在2014年7月1日之后签订（包括延长）劳务派遣协议的。对于（一）的情况，即在2012年12月27日之前签订了劳务派遣协议的，原则上这些协议可以履行到到期为止，而不必途中进行调整。但是如果不符合“同工同酬分配办法”条件的，就需要在2013年7月1日进行修改，否则违法。从实际操作的角度考虑，我们建议企业在2013年7月1日之前完成修改。对于（二）的情况，即在2012年12月28日到2013年6月30日之间签订（包括延长）劳务派遣协议的，在2013年6月30日之前并无特别要求，但是需要在2013年7月1日起符合《修改决定》中的“同工同酬分配办法”、“临时性、辅助性、替代性要求”条件，否则有适用“罚则”可能。由于到2013年7月1日为止的时间较短，我们建议在劳务派遣协议当中设定阶段性条款，或者直接符合上述法定条件。对于（三）的情况，即在2013年7月1日到2014年6月30日之间签订（包括延长）劳务派遣协议的，则需要符合《修改决定》中的“同工同酬分配办法”、“临时性、辅助性、替代性要求”，否则将违反法律。并且根据国务院劳动行政部门以及各个地方劳动部门实施行政许可的进展情况，有可能会部分适用“劳务派遣单位的行政许可”条件。对