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第八章 合同的担保 导学案例目的：使学生学会正确判断保证的方式。 使用案例的方法设计：研讨式。 案例：大成公司为扩大规模便与当地工行签订一份500万的借款合同，德顺公司为大成公司的保证人，但未约定如何保证。后大成公司无力偿还贷款，工行马上要求德顺公司代其偿还500万，德顺公司却认为工行没有尽量向大成公司催款就直接找自己要钱。请问：工行的做法是否有法律依据？ 一、概述 1．担保概念 合同担保是指当事人为了促使债务人履行义务，保证债权的实现的一种法律制度。 担保相对于违约制度和保金制度还要早一些，有利一些。 2．特点 ①具有从属性，是主合同的从合同，主合同无效，则担保合同无效，但法律另有规定除外。 ②具有自愿性，多数是由双方约定的，法定的只有一种。 ③具有选择性，担保形式自己决定。 ④具有可变性，可随着主合同的变更、解除而变更、解除。 ⑤具有可能性。主合同不履行，担保才发生作用；主合同履行，担保就不用履行了，所以担保可能履行，可能不履行。 3. 形式： 法定、约定 ①分法定担保、约定担保 ②不是债务人进行担保，也不是第三人进行担保。 ③有物担保、人担保、权利担保。 ④还有反担保 4．作用 ①督促债务人履行义务； ②维护债权人权利； ③有举证的职能，担保合同能证明主合同。 5． 实践中主要存在几个问题 ①担保人不了解担保产生的法律后果。 ②担保物没有评估 ③担保的标的不明确 ④重复担保 ⑤让缺乏担保能力的人进行担保。 二、保证 （一）概念和特点 是合同当事人以外的第三人向债权人担保，当债务人不履行债务的时候，保证人按约定向债权人履行义务或承担责任的担保形式。 1．主要以人作担保。 2．保证人是该合同外的第三人。 3．保证必须产生3种法律关系 ①主合同关系②从合同③委托担保的关系。 （二）形式 1．一般保证 （1）概念 是当事人在合同中约定，债务人不履行债务时，保证人承担保证责任的形式。 （2）流程 （3）先诉抗辩权 又称检索抗辩权，债权人向债务人主张强制履行债权并且没有效果之前，债权人不能要求保证人承责，债权人如果直接向保证人请求，保证人可以拒绝。 2．连带责任保证 （1）概念 当债务人不履行债务时，与保证人承担连带责任的保证形式。 当保证是连带保证时，债务人不履行债务，债权人有两种选择：向债务人主张；向保证人主张。 （2）流程。 （3）连带保证对债权人 （三）保证人的资格 （1）保证人必须要有代偿能力。 （2）国家机关不能成为保证人。 （3）以公益为目的的事业单位不能作保证人。 （4）企业法人的职能部门、分支机构不能作保证人，但法人有授权的除外。 （四）保证合同的形式 ①存在主合同与担保合同两个合同，都用书面。 ②主合同中有保证条款，签字时一定要有“保证人”这三个字。 （五）保证的期限 （1）双方约定 （2）如果双方未约定，保证期为6个月，从履行期届满时起。 三、抵押 1．概念和特征 是债务人第三人用财产作为担保，但是不转移占有，当债务人不履行债务时，债权人有权依法律规定以抵押的财产折价、变卖或拍卖，并从中优先受偿。 ①以物作为担保，主要是以物担保，与保证不同，保证讲究人，人的信誉，最后才是财产。 ②不转移占有 ③抵押具有物权（排除他人干扰，直接支配物的权利）的性质。 2．抵押物 （1）刚才讲了，主要是财产、不动产 （2）①土地使用权；②农村的荒地土地使用权；③土地承包经营权，荒地的[增] （3）不能抵押的： ①土地的所有权，归国家，任何个人，法人，组织无权抵押； ②集体土地的使用权，当然不是讲的荒地； ③教育、医疗和其它公益单位的设施。Eg.滨海学院设施不能抵押； ④有争议的财产； ⑤查封，扣押，被监管的财产不能抵押； ⑥法律法规规定的。 实践中的问题：用房屋所有权作抵押时，必须把土地使用权一并抵押。 抵押财产的价值必须大于主债权的价值。 3．效力 （1）抵押权与主债权同时存在：主债权消灭，抵押权消灭。 （2）债务人到期不履行债务，债权人有权对抵押物折价、变卖、拍卖，并从中优先受偿权。 （3）转让已经登记的抵押物，未通知抵押权人，转让无效。 （4）抵押权不能单独转让，联合商标不能单独转让，先用权不能单独转让。 4．实现 （1）协商：抵押人与抵押权人协商。 （2）协商不成，起诉。 四、质押 1．概念 是债务人或第三人将动产/权利证书交给债权人占有，把动产/权利用作担保，当债务人不履行债务时，债权人可将担保的标的折价、变卖、拍卖，从中优先受偿。 ①必须转移质押物的占有；抵押不转移占有。 ②质押物必须是动产或可以转让的权利。 2．生效 （1）作为动产，必须要效付，交付时间为生效时间。 （2）有价证券质押的，交付权利证书的时间为生效时间 （3）股票质押，必须到证券登记机关登记后才生效。 （4）商标权、专利权、著作权拿去质押的，去有