2010年司法考试笔记国际私法.doc

国际私法 国际私法概述 概念： 以涉外民事法律关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范。 调整对象： 主体、客体、内容之一有涉外关系 内容： 外国人民商事法律地位的规范 冲突规范 国际统一实体私法规范 国际民商事争议解决规范 渊源： 国际条约、国际惯例、国内立法、司法解释、国内判例 国际私法的主体 主要指：自然人、法人、国家、国际组织 （一）、自然人 国籍 积极冲突： a、对中国人：不承认其双重国籍 b、对外国人：住所地或者与其有最密切联系的国家的国籍 消极冲突：定居国国籍——住所地国籍 《民意》F182 有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其最密切联系的国家的法律为其本国法。 F181 无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。 住所 积极冲突：与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所 消极冲突：经常居住地 《民意》F183 当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 （二）、法人 国籍 ——设立地 《民意》F184 外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。 住所 ——主要办事机构所在地 《民通》F39 法人以它的主要办事机构所在地为住所。 营业所 积极冲突：与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所 消极冲突：以住所或经常居住地为准 《民意》F185 当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准，当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。 外国法人的认可 一般认可（全部认可） 概况认可（相互认可） 特别认可（批准认可）——我国目前主要采用 （三）、国家和国际组织——国家所负的责任是无限责任 （四）、外国人民商事法律地位——外国人在我国享有：国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇 法律冲突、冲突规范和准据法（一）、法律冲突 1、法律冲突的类型 公法冲突和私法冲突 空间冲突、时际冲突、人际冲突 平面冲突、垂直冲突 2、国际民商事法律冲突产生的原因 各国民商事法律制度互不相同 各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往 各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位 各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力 3、国际民商事法律冲突的解决方法 冲突法解决方法——间接方法 实体法解决方法——直接方法 （二）、冲突规范 冲突规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何国实体法来调整的法律规范。 1、特点 冲突规范是一种法律适用规范（不是实体规范、程序规范、管辖规范） 冲突规范是间接规范 冲突规范是结构独特的法律规范 2、结构 冲突规范的构成 “侵权的损害赔偿，适用侵权行为地法” 范围 关联词 系属 连接点（分为动态、静态） 连接点：是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据 系属公式：如：属人法、物质所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法 3、类型 单边冲突规范——直接规定适用某国法律的规范 双边冲突规范 重叠适用的冲突规范 如：中国法律不认为在中国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。 选择适用的冲突规范 无条件的选择，如：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果两个不一致时，人民法院可以选择适用。 有条件的选择，如：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 （三）、准据法 准据法的特点 准据法必须是通过冲突规范所援引的法律 准据法是能够具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的实体法 准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合有关国际民商事案件，具体情况来确定 区际法律冲突与准据法的确定——我国：根据准据法所属国的“区际私法”确定准据法 依据最密切联系原则确定准据法192 依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。 时际法律冲突与准据法的确定 适用冲突规范的制度 （一）、识别（定性） 我国尚无关于识别的规定 1、对案件的性质的确认（如是侵权，还是违约） 2、识别的依据——依据法院地识别说（多数国家采用） （二）、反致 反致的条件： 各国冲突规范中对同一范围（法律关系）规定了不同的系属和连接点 审理案件的法院主张冲突规范的“全部指定”——实体法和冲突法 法院地法律接受反致制度 我国规定 根据我国法律指引的外国法，仅指它国实体法