第一编商法总论__第一章商法概述.ppt

* * 1.商事及商法的概念 2.商法内在的本质特征 3.商法的历史沿革与发展现状 4.商法与民法、经济法的外部边界 5.商法的基本原则 第一编 总论 第一章 商法概述 第一节 商法概念、特征和基本原则 一、“商”的含义： （一）辞义学上的解释： 古代汉语中：计时单位——“商，刻也”。 后指估量、推测——“商，从外之内也”。 引入经济生活是指：相互交换和互通有无——“通财鬻货曰商”。 （二）经济学上的解释： 指以营利为目的的各种商品交换行为，即以盈利为目的，直接媒介财货交易的行为。（买卖商） （三）法学上的解释： 指以营利为目的，从事媒介交易的行为。不仅包括流通领域，更包括生产领域，比经济学上的“商”广泛。 二、商法概念界定： （一）商法定义辨析： 商法是指调整商事主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。 ——教材第5页 商法是调整与规范营利性主体在从事营业性行为中所形成的社会关系（即商事关系）的法律规范的总称。 （二）形式商法与实质商法： 形式意义上的商法： 指奉行民商分立原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。 实质意义上的商法： 指一切调整商事关系的法律规范的总称。 三、商法的特征 营利性 复合性和兼容性 技术性 国际性 商法的 特征 商法确认营利、保护营利的性质 作为私法的商法兼有某些公法的性质。商法同时兼有任意法与 强制法的双重性质。 道德性规范 法律规范 技术性规范 商事活动的国际公约不胜枚举；成立了一系列国际商事组织；各国商法的内容日益趋同化。 四、商法的基本原则： 1、 商主体 类型法定 2、 商主体 内容（标准）法定 3、商主体程序法定 （一）商主体法定原则 （二）维护交易公平原则 1、 交易主体的平等原则 2、 交易意思要素中的诚实信用原则 3、 交易后果确定上的情势变更原则 （三）促使交易简便、迅捷原则 1、契约定型化 2、权利证券化 3、程序简易化 4、短期消灭时效 （四）保障交易安全原则 1、 要式主义 2、 公示主义 3、 外观主义 4、 严格责任主义 第二节 商法的地位 一、国外商法在法律体系中的地位： （一）民商分离模式 1、商行为法模式——客观主义立法模式（法国商法典） 2、商人法模式——主观主义立法模式（德国商法典） 3、折衷商法模式（以日本商法为代表） （二）民商合一模式 （三）美国的统一商法典模式（具有示范性） 特点：以货物买卖为中心 内容：（共十编）：总则；买卖、租赁；商业票据；银行存款与托收；信用证；大宗转让；仓单、提单和其他权利凭证；投资证券；担保交易；生效日期和废除效力 （四）单行商事法模式 以英国商法为代表 二、我国商法在法律体系中的地位： （一）关于商法地位的几种学说： 1、民事特别法说： 以梁慧星、王利明为代表 2、归入经济法说： 史际春、陈岳琴在《中国法学》2001年4期上发表《论商法》一文 3、商法独立说： 以王保树、徐学鹿、范健、雷兴虎等为代表 商法不是独立的法律部门，属于民事特别法范畴。 大陆法系的商法已在公私冲突和交融中“寿终正寝”，需要经济法来协调，因此，公法化了的商法应当归入经济法的范畴。（且均以企业为调整对象） 商法在我国法律体系中应占据独立部门法的地位，理由有： 1、商法调整对象具有特定性 2、商法的原则具有独特性 3、“民商分立”符合我国发展市场经济的需要 （二）商法与民法、经济法的外部边界 1、产生的历史条件不同 2、调整对象不同 3、法律性质不同 4、规范的性质不同 5、价值取向不同 6、调节机制不同 7、稳定性不同 8、适用范围不同 第三节 商法的产生与发展 一、商法的起源 （一）关于商法起源的几种观点 古希腊起源说 I 罗马法说 商人习惯法说 该说认为近代商法起源于古希腊法。古希腊人制定的《罗得海法》即是古代商法的最初形式。 该说认为近代商法起源于罗马法，罗马法后期万民法中关于代理、冒险借贷和