第三编第一章商事主体论-第三编-商事主体论.ppt

第三编 商事主体论 该编主要探讨商人是什么以及商人的几种基本制度。 第一章 商事主体概述 第一节 商事主体的概念 一、商事主体的概念： （一）初步界定： 所谓商事主体，又称商人，指的是具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人（董安生 第85页）。需要说明的是：第一，商人概念的逻辑思维顺序是从人格到身份，代表着现代法律的走向；第二，商事主体属于人的范畴，与财产没有直接的因果联系；第三，商事主体是创制型主体。 在法律上，商人首先是个独立的人格体，但由于各国确定商人标准不同，逻辑起点不同，价值取向不同，所以对商人的定义也各异。 （二）各国的立法例： 1、法、德、意、韩基本采取二标准制，一是行为标准，即商人必须是实施商行为的人；一是职业标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以之为业。《法国商法典》第一条，《德国商法典》第一条，《韩国商法典》，《意大利民法典》第2082条，《美国统一商法典》第2—104条。 2、日本对商人认定采取三标准制，除上述两者外，还有名义标准，即需要以自己的名义实施商行为。这是一条权责标准，用于将商人和商业辅助人的区分。另外，日本特别注重职业标准，并将职业概念扩大到一切以营利为目的的社会组织（经营商概念）。《日本商法典》第四条， 3、美国采取四标准制，特别强调知识标准，这是美国认定商人的核心标准，也是美国商法的特点之一。 所谓专门知识和技能，就是对交易对象有较丰富的知识，即使在事实上没有，在法律上也应推定有，典型案例德卡特合作协会诉厄本案。另外，有些人并不以买卖为业，但他对所买卖的标的物可能具有丰富的专门知识，也熟悉这种商品买卖的专门规则，应视为商人，典型案例塞夫威商店诉施赖伯黄油制造公司。 （三）商人与商业辅助人： 1、概念：商业辅助人是指通过聘请和雇佣关系，从属于特定营业主或法定代表人，在企业组织内部服从营业主和法定代表人的指挥和命令，在外部商事业务上以代理人身份辅助其与第三人进行交易的人。 2、属性：按照国际通例，公司中的一般从业人员（经理、高级雇员、一般经营管理人员、其他雇佣人员）都不是商人，而是商业辅助人员，其与公司的关系用民法或劳动法调整。 3、有代理权和无代理权：前者包括经理人员、其他高级雇员、一般经营管理人员，有权对外行为，结果归于营业主或公司；后者指商事企业中的勤杂人员，无代理权，更不是商人。 二、商事主体的特征： （一）行为和经营特征：从事特定商行为（德1—6条，法632、633条，日501、502条）； （二）职业特征：以实施商事交易作为经常从事或赖以为生的活动； （三）产权特征：即只有财产权所有人才是商事主体； （四）组织特征：必须具备法定的组织形式，并由此体现其法律地位； （五）经营方式特征：营业方式 附：营业的概念和价值 （六）注册特征：必须向政府主管机关进行注册登记，经国家认可。 三、商人资格的取得和终止： （一）资格取得： 1、一般情况下，从正式注册登记、领取营业执照时取得，成为外在公示手段； 2、在日本、德国，小商人、必然商人和法定商人登记注册不是法定义务，因此只要实施法律规定的商事经营行为，就取得商事主体资格。 （二）营业准备行为是否属于实施商行为？日本理论界主要有四种理论： 1、表象行为说：商事主体资格的取得，应以营业意思的特别表白行为为其必要条件，如店铺开设、开业广告发布等； 2、营业意思主观实现说：认为开业准备是营业意思主观的实现，视准备活动为附属商； 3、营业意思客观认识可能说：即着重于社会公众对于营业意思的公信有无； 4、行为自体性质说：即从开业准备自体的性质决定营业意思的客观认识，在这种场合下，可视为行为者取得商人资格。 （三）资格终止： 1、商自然人自动终止营业，完成善后或注销登记，资格即行消灭； 2、合伙与法人完成目标，自行解散，或破产、被撤消，进行清算，注销登记，收缴营业执照后资格消灭。 四、商人资格取得的限制： （一）因职务或权利能力上的限制： 1、职务上的限制：各国公务员法几乎都规定，禁止公务人员直接或间接经营商业或其他投机事业（张正钊、韩大元《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年，第456页）。 2、经营范围的限制：一般讲，经营商事业务并没有限制，但商人所经营业务一经选定，便不能超越或擅自另营他业（《企业法人登记管理条例》第16条、《公司法》第225条）。 3、因年龄的限制：即对未成年人的商事能力加以限制，一般各国都禁止童商，不能取得独立的商人资格（法商第2条、德民第1822条等）。 （二）因营业性质的限制： 1、由于违反法律和社会公共道德，如贩卖毒品、人口或开设赌场、妓院等； 2、由于实施公共政策的需要，如邮电、铁路、城市公用水电等公营； 3、由于特