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瑾瑞律师事务所 瑾瑞律师事务所 合同的风险与防范 主讲人：王惠萍律师 瑾瑞律师事务所高级合伙人 北京民事诉讼法委员会委员 基本概念 《合同法》第二条：“合同是平等主体的自然人、、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。如：《民法通则》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等 （一）平等原则 《合同法》第三条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 如：工商行政管理局与企业之间的法律地位。在工商管理方面，是管理与被管理关系，工商管理局拥有处罚权；在物品采购等的民事行为方面，双方的法律地位是平等的，任何一方违约都应当承担违约责任。 （二）自愿原则 《合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。” 案例：某装修公司与李某的欠款纠纷，存在欠款事实，但债务人没有以家庭财产提供抵押的意思表示，抵押承诺书是在人身自由受限制的情况下书写的。以胁迫手段订立的合同，属于无效合同。 （三）公平原则 《合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。” 涉及两个问题： 一、契约自由 二、格式合同 《合同法》司法解释（二）第六条，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，符合采用合理方式 重点：提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 （四）诚实信用原则 《合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。” 案例：加工承揽纠纷，法院判决引用《合同法》第一百一十九条，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿； 合同诈骗罪，以空头支票拿货，以无场地堆放为由，低价出售，且无还款能力。 某钢铁集团股权抵押登记案，《合同法》司法解释（二）第八条“其他违背诚实信用原则的行为” （一）对方的真实性 防范的方法： 1、留取对方的营业执照副本复印件，要求对方在年检章的位置上加盖公章； 2、留取对方的税务登记证复印件，查询对方是否属于正常纳税人。 （二）对方的履约能力 防范的方法： 1、通过查询对方的工商底档，了解基本的经营情况；如：新疆某企业合作纠纷案，在工商底档中明确了未生产加气块的原因是资金问题，而不是热汽供应问题。 2、特种行业需要对方提供特许经许可证复印件加盖公章。如：大连某石化企业与北京某贸易公司欠款纠纷案，没有书面合同，第三人没有一般纳税人资格，更没有油品销售许可证。 （三）对方的商业信誉 防范方法： 1、在本行业中进行了解；如：天津某贸易公司返还货款案。 2、通过媒体进行了解，该企业是否正在面临信誉危机。如：北京某民营医院。 （四）对方的权利范围 防范方法： 一、要求对方在签订合同时加盖能够独立承担民事责任的法人单位印章，不能是分支机构、办事处、部门等。如：某市驻京办相邻权纠纷案 二、特殊情况下，对方如只能由个人签字，则需要对方提供授权委托书原件，作为合同附件。 如：海南法院土地拍卖案中执行担保的效力问题 （五）合同订立的形式 1、口头、书面、信件、数据电文、推定形式的不同优缺点； 2、交易惯例中使用传真订立合同存在的风险；如：天津某贸易公司与浙江某物产公司买卖合同纠纷案； 3、简单讲解一下要约与承诺： 要约是希望和他人订立合同的意思表示； 承诺是受要约人同意要约的意思表示。 结合以上案例，两份传真件只能都算是要约，因此合同未成立。 （一）对以下的九项条款应当具有风险意识： 1、合同签订地、履行地的约定； 该条款涉及到法院管辖问题，否则地方保护将无法回避；且各地经济状况不同，各级法院受理标准也不同。 如：天津某贸易公司与浙江某物产公司买卖合同纠纷案，涉及原告合同签订地天津、被告合同签订地杭州、合同履行地唐山，对方提出管辖权异议，案件最终移送至杭州审理。 2、标的物的描述； 如：对铁矿粉描述，铁、硫等矿物质的含量，水分的含量，出产地等。 案例：天津高院二审案，其中涉及公安机关的笔录、退货协议。 3、质量标准、异议期 采购方应当详细约定所要求的质量标准，不要用“国家标准、行业标准”等，应当详细具体的约定如参数等； 约定检测方法及检测方，如果收货方有实验室，也可以约定供货方认可收货方的检测结论； 注意： 提出质量异议的方式，应当使用书面方式，禁止使用口头、传真、电话等，不易取证的方法。 提出质量异议的时间，案例：广东茂名某公司与陕西某饮料公司设备款欠款纠纷，涉及质监局鉴定报告的证明力。 4、价款的给付时间 定金，是债权的担保，可以收回也可以作为预付款 订金，是预付款 预付款，是一种信任，风险最大，最易产生纠纷 建