[法律资料]不容许的侦查陷阱对被唆使者刑事责任的影响.doc

不容许的侦查陷阱对被唆使者刑事责任的影响 ——德国法视角的分析 王钢 2013-2-7 15:53:27　　来源：《清华法学》2009年第4期 　　关键词: 侦查陷阱；量刑说；证据使用禁止；程序障碍；刑罚排除事由 　　内容提要: 德国司法判例认为不容许的侦查陷阱构成对被唆使者的刑罚减轻事由，德国学界则主要存在着不容许的侦查陷阱导致证据使用禁止、形成程序障碍或者构成刑罚排除事由等见解之间的争议。本文在归纳总结了各方观点后指出，在德国法体系中，不容许的侦查陷阱之所以不被容许，根本原因在于其侵犯了《德国宪法》第1条第1款所规定的人性尊严和《德国宪法》第2条第1款所保障的公民基本权利，并对各种见解进行了批判性的分析。　　导言　　近年来，在借鉴英美法的基础上，有关侦查陷阱的研究在我国学界日趋深入。然而，很少有学者系统论及不容许的侦查陷阱对确定被唆使者刑事责任的影响及其相关问题。本文试图就德国法中不容许的侦查陷阱对确定被唆使者刑事责任的影响进行系统的介绍与分析，{1}以求为我国刑事法学界对该问题的研究提供一定的参考。首先需要指出的是，本文所指的刑事责任只与被唆使者基于（不容许的）侦查陷阱而实施的犯罪行为相关。　　在德国法中，“侦查陷阱(staatliche Tatprovokation)”并不是严谨的法学专业术语，{2}因此在学术资料中很难找到对这一概念的精确定义。根据Weber和Erb的论述，当出于国家公职机关的动因或者基于国家公职机关的允许，{3}促使他人实施犯罪行为或者对他人已经计划的犯罪行为施加影响和控制，以便能够将犯罪行为人逮捕或者证明相关罪行时，{4}就成立侦查陷阱。基于这一定义，需要特别注意与本文紧密相关的以下两点：　　（一）对被唆使者施加影响　　问题在于，成立侦查陷阱对唆使行为的强度是否有下限要求。有学者对“唆使（pro-vokation)”概念类比于（狭义）共犯形式（尤其是教唆犯）进行理解和定义。}5{但是德国联邦最高法院却对成立侦查陷阱的唆使程度进行了限定性的界分：当警探（lockspitzel){6}“仅仅是单纯地向他人搭话，询问他人是否能搞到毒品，而没有对他人施加其他影响”，或者“仅仅是利用了被唆使者表现于外部的显而易见的实施犯罪行为或将先前已开始实施的犯罪行为继续下去的决意”时，均不成立侦查陷阱；相反，只有当警探的行为“超出了单纯的‘参与’，从而唤起了被唆使者的犯罪决意或者显著强化了被唆使者的犯罪计划”时，才可以认定侦查陷阱的成立。{7}因此，通过单纯的询问而获取犯罪信息或者单纯接受建议的行为都不能成立侦查陷阱。{8}　　有学者认为，联邦最高法院相对严格的立场从一开始就把有关侦查陷阱的问题限制在了相对极端的案例中。{9}但是，既然侦查陷阱本身当有左右被唆使者之行为、诱使其犯罪之意，{10}本文认为在此一问题上宜采纳德国联邦最高法院的立场。事实上，联邦最高法院的见解在德国刑法学界也获得了广泛支持。{11}　　（二）出于国家的动因　　侦查陷阱必须可以归责于国家。{12}一般认为，当“警探基于国家机关一般的或者特殊的指派，或者在国家机关了解并且意欲其行动的情况下实施行为时”，{13}即可认定警探的行为是出于国家动因并且可以归责于国家。{14}一个针对某项具体犯罪行为进行调查的特别指派则不是必要条件。{15}　　有疑问的是，警探的刑事违法行为{16}还能否归责于国家？有学者认为，既然警探不构成刑事犯罪的唆使行为就可以成立不容许的侦查陷阱，从而导致刑罚上有利于被唆使者的结果，那么，当警探的唆使行为达到了刑事犯罪程度、对被唆使者影响更大时，就更应该认定成立不容许的侦查陷阱。{17}亦有学者以《德国刑事诉讼法》第136 a条{18}以及联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》{19}的规定为由，肯定警探的刑事违法行为针对国家的可归责性。联邦最高法院的一些判例同样认为，{20}警探的刑事违法行为也能够成立（不容许的）侦查陷阱。{21}相反，部分德国学者则主张，警探的刑事违法行为不能再归责于国家，因为德国法中许多条文表明了立法者的这样一种价值判断：公职人员的刑事违法行为往往不能再被视作为国家行为。{22}譬如，从《士兵法》第11条和《军事刑法》第5条{23}以及《联邦公务员法》第56条第2款第3句等一系列法条中{24}都可以得出，具有服从命令义务的士兵和公务员不能执行上级发布的将导致刑事犯罪的违法指令，否则自身将受到刑事处罚；这就表明了上级发布刑事违法命令的行为不能归责于国家。{25}《德国刑事诉讼法》第362条数码3也规定，法官在刑事审判中的刑事违法行为会导致对被告不利的刑事再审程序，这似乎也证明，法官违法审判的行为同样不能被归责于国家。{26}　　在本文看来