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银行员工培训讲义：担保法 一、借款合同与担保合同的主从关系 1、借款合同是主合同，担保合同是从合同，主合同无效，从合同无效，但担保合同另有约定的按照约定。（担保法第五条第一款规定） 这里讲一下，但书部分。我们可否在担保合同（银行通常是借款合同中的担保条款）中特别约定，即使借款合同（主合同）无效，担保合同仍具有独立的效力，担保人是否仍对债权人的债务承担不能偿还部分的连带偿还责任呢？我认为是可以的，如果有此约定，既使主合同无效，担保合同并不当然无效。如：借款人主体有欠缺，而担保合同意思表示真实，合同成立并有效的，即担保合同本身没有造成合同无效的原因，那么按照担保合同的特别约定，担保人就要承担借款人不能偿还部分的完全责任。（这有实例1、借款人在签订借款合同时，没有年审。2、借款人本应是个人，却以未注册的个体工商户的字号为借款人，这时担保人用自己的房产为其提供担保的，担保人就要承担相应的民事责任），这样就把贷款银行对借款审查不慎所造成的风险部分转移给担保人了。 [COLOR=#2b2bd5]二、合同法与担保法的关系。[/COLOR] 1、担保法相对于合同法，担保法是特别法，合同法是普通法，按“特别法优于普通法”的法律适用原则，对同一事实和行为，普通法和特别法规定有异的，应优先适用特别法。合同法第198条就明确订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。 2、无效的担保合同 有效担保是当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。反之就是无效的担保合同。（讲一下这里的法律、法规指什么） 下列担保合同无效： 1）国家机关和以公益为目的的事业单位，社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当依据《担保法》第五条第二款担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。（承担民事责任大小后面要讲） 2）董事、经理违反《公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或应当知道的外。债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。（母子公司能否相互担保，我认为是可以的，但要防止连环破产〈只有保证担保〉，物保不存在） 3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。（如赃车担保） 4）无效担保的法律后果 A、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任（100%责任）；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。（后者如国家机关为企业提供担保） B、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任（100%免责）；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 C、这里说明对担保合同特别约定“主合同无效，担保合同并不当然无效”约定的意义。同样是前面B情况，担保合同本身没有造成合同无效的原因，担保人对债务人不能偿还的债务是承担100%的民事责任的。 5）担保的种类（保证、定金、抵押、权利质押、留置） [COLOR=#3333cc]三、下面主要讲与我们信贷工作有关的保证、抵押和质押三种形式 [/COLOR] 1、保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证分为一般保证和连带责任保证两种。 A、一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任； B、连带责任保证：是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证； C、一般保证与连带责任保证的区别 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但有下列情形时，保证人不得行使前面权利。 a、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（最典型的是债务人下落不明的） b、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； c、保证人以书面形式放弃一般保证人规定权利的（即未经审判或仲裁并经强制执行，仍不能履行的）。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（这里就有涉及到起诉时，是告两个人，还是只告保证人的问题，债权人有选择权）。 当事人对保证方式没有约定或约定不明确