论公司治理结构的自治——阿里巴巴合伙人制度的启示文档.doc

? ? ? ?论公司治理结构的自治——阿里巴巴合伙人制度的启示 姜 敏（重庆市政府法制办公室，重庆 ４０１１２１）摘 要： 香港监管层认为阿里巴巴合伙人制度违背了“同股同权”原则，马云坚持该制度，这是阿里巴巴选择到美国上市的根本原因。此现象涉及的根本问题乃公司治理结构的自治问题，其理论基础是“公司契约理论”。而立法对公司治理结构进行干预的理论基础则是“不完全契约理论”和“制度预期理论”。美国资本市场之所以能容纳阿里巴巴合伙人制度，是因为其信奉自由市场理论并以严格的信息披露和法律责任作保障，此外，英美法系法官在填补公司合同漏洞上的独特作用亦是一个重要保障。我国公司法、证劵法应以此为导向，改股票发行核准制为注册制，给予公司治理结构更大的包容，以促进公司文化之多样性和资本市场的繁荣。关 键 词： 公司契约理论；不完全契约理论；中小股东保护；股票发行注册制中图分类号： Ｄ９２２．２９１．９１文献标识码： Ａ文章编号： １００７－８２０７（２０１５）０２－００６５－１６收稿日期： ２０１４－１２－０２作者简介： 姜 敏（１９７１—），男，四川眉山人，重庆市政府法制办公室处长，法学博士，研究方向为公司法、证劵法和环境法。 一、引言阿里巴巴集团控股有限公司（以下简称“阿里巴巴”）于２０１４年９月在纽约证券交易所（以下简称“纽交所”）上市， ①引起全球广泛关注，其热点主要有两个： ? 一是阿里巴巴ＩＰＯ（首次公开募股） 融资额高达２５０亿美元，成为全球历史上规模最大的ＩＰＯ； 二是阿里巴巴合伙人制度。阿里巴巴在寻求上市时，其首选的上市地并非美国，而是香港，但香港监管层认为合伙人制度违背了香港一贯坚持的“同股同权”原则，最终迫使阿里巴巴选择到美国上市；相反，美国两大证劵交易系统──纽交所和纳斯达克均书面确认阿里巴巴合伙人制度符合相关上市规定。［１］阿里巴巴合伙人制度并非合伙企业法上的合伙人制度，而是一种独特的公司治理结构，其基本内容是： ⑴阿里巴巴上市后，依据公司章程，由一批被称为阿里巴巴“合伙人”的人来提名董事会中过半数的董事人选，而不是按照股份比例分配董事提名权，提名董事需经股东大会投票数过半数支持方可当选为董事会成员；⑵如果股东大会反对合伙人任一提名人选，合伙人无需股东投票，即可指派另一人担任“过渡董事”，直至下一次年度股东大会通过合伙人提名的董事，即合伙人的董事提名权具有反复性，而非一次性；⑶董事会决策实行一人一票、过半数通过的表决机制；⑷如果要修改公司章程中关于合伙人提名权和相关条款，必须要在股东大会上得到９５％的投票数的支持；⑸合伙人的人数没有最终限制（目前有３０名），他们来自阿里巴巴的管理层或关联公司及分支机构的管理层，其中，马云和蔡崇信为永久合伙人，其余合伙人在离开阿里巴巴或关联公司时，即从合伙人中“退休”。现任合伙人可以每年选举新合伙人，新合伙人需由现任合伙人推荐并经四分之三现任合伙人同意才能当选。此外，新合伙人还需满足在阿里巴巴或其关联公司工作五年以上、对公司发展有积极的贡献、高度认同公司文化、愿意为公司使命和价值观竭尽全力等条件，为保证合伙人利益与公司利益一致，每个合伙人必须持有一定比例的公司股份。［２］对于为何建立上述制度，马云、蔡崇信的解释是： “这个机制能够使阿里巴巴的合伙人，即公司业务的核心管理者，拥有较大的战略决策权，减少资本市场短期波动影响，从而确保客户、公司以及所有股东的长期利益。我们为何要坚持这种合伙人的治理结构？我们的首要目标是保证公司的文化传承。”［３］笔者认为，阿里巴巴建立合伙人制度的根本原因在于： 现代大型公司奉行“董事会中心主义”，虽然董事仍由股东选出，但董事会负责公司经营管理，股东会作用日渐式微，亦即“谁控制了董事会、谁就控制了公司”，而在阿里巴巴上市前的股权结构中，马云为首的创始人团队持股比例较低（合伙人共持有阿里巴巴１４％的股份，其中马云持股８．９％，蔡崇信持股３．６％），排名前两位的股东分别是日本软银（持股３４．４％）和美国雅虎（持股２２．６％），如果按照传统的“资本决定董事”的原则，创始人团队将难以控制董事会，进而失去公司的控制权，这是创始人团队所不愿意的。相反，采用合伙人制度则可以起到“小股搏大股”的效应，确保创始人团队对公司的长久控制。也就是说，合伙人制度是创始人团队与软银、雅虎等股东就阿里巴巴上市问题所达成的一项合意。在功能上，合伙人制度与美国资本市场上的双层股权结构有异曲同工之处。所谓双层股权结构，是指将公司股票分为Ａ、Ｂ两类，Ａ类股票（普通股）由一般股东持有，每股只有一个投票权；Ｂ类股票又称超级投票权股，通常由公司创始人和高级管理者持有，每股拥有十票甚至更多的投票