硕士国际经济法期末考试复习资料3.docx

一、简述国际投资协议中的投资定义和范围的发展趋势1.通常,“投资”有三种定义: 以资产为基础的投资定义、以企业为基础的定义和以交易为基础的定义。（1）以资产为基础的投资定义 标准的以资产为基础的投资定义是:“投资”指缔约各方依照各自法律和法规所允许或接受的各种财产, 它不仅包括金融资产及经济概念上的“资本”, 还包括具有创造生产能力的所有有形和无形资产。主要有:动产、不动产和其他财产权如抵押权、留置权、质权、享用权;公司的股份、股票、债券、债权;各种具有经济价值的给付请求权;知识产权;法律赋予或通过合同而具有的经营特权, 包括自然资源的勘探、提炼或开发的特许权。（2）以企业为基础的投资定义1988 年的美加自由贸易协定(1992 年被NAFTA 取代) 所界定“投资”的范畴仅指：新建企业的投资;企业收购的投资;投资者在建立或收购过程中所进行的投资;企业投资者所能控制企业的股份或其他投资收益。一些双边和区域投资协定对以企业为基础的投资定义的范围限制, 引入“外国控制权”作为限制条件, 从而限定“投资”的范围。“外国控制”也是区别FDI 与间接投资的关键因素。上述定义均涵盖了五个权利群，包括传统的财产权利，对公司的权利，货币请求权和合同权利，知识产权，以及特许协议与类似权利。2.范围的发展趋势各国对“投资”的定义, 总的趋势是首先倾向于采取比较谨慎和保守的方法, 然后逐渐放开。（1）最初现行的双边和区域性投资协定, 大多采用宽泛的定义。许多协定中明确指出, 投资适用于“任何资产”。以中德之间的协定为例，该协定采取的是“包括但不限于”的开放式定义，不仅包括直接投资，也包括间接投资。（2）早期投资定义基本以企业为基础，但晚近的国际投资条约对投资定义着眼点的选取更加多样，出现了以资产为基础、以企业为基础等多种典型模式。（3）从投资定义所涵盖的投资种类来看，投资定义的不断扩张，几乎已经涵盖直接投资、间接投资及现代所有具有经济价值的合同与其他交易。（4）晚近国际投资条约的保护范围早己突破了实际投资(actUalinvestment)和新设投资的范畴，而是逐步扩展到“与投资有关的活动”和既存投资。（5）值得注意的是，当前的国际投资条约文本在宽泛的投资定义方面日渐统一，却缺乏一种具有代表性的狭义的投资定义，而只能通过对广义的投资定义采取限制的方法来约束其过分膨胀。例如，中德之间的协定规定不过为了限制协定的适用范围，该议定书规定投资系指为了与企业建立持续的经济关系，尤其是那些能够对企业的管理产生有效影响的投资；间接投资指德资公司所获收益的再投资。（6）在WTO 和UNCTAD 的审议中, 多数国家倾向于未来多边投资框架中使用狭义的投资定义, 即仅适用于国际直接投资, 而不包括间接投资。为了限制投机, 控制短期资本流动, 避免外国资本流动的过度波动, 协定通常允许东道国政府对外国投资实施一定程度的监控, 允许东道国政府仅为某些类别的投资提供保护, 对于具有负面效应的投资施行一定限制。 二、简述双边投资条约实践投资中的待遇问题？包括相对待遇标准（国民待遇和最惠国待遇）及绝对待遇标准（公平公正待遇）。前者指缔约方给予来自缔约对方的投资与其本国国民和第三国国民同等的待遇标准，即国民待遇和最惠国待遇标准；后者指指缔约方根据国际法公平与公正地对待来自缔约对方的投资，无论其对来自本国国民和第三国国民的投资待遇如何。（如果说结合中国实践则需要：中国以前在订立待遇标准时非常强调经济主权，拒绝接受西方发达国家主张的“国际最低标准”待遇的观点，坚持认为此标准应依国内法加以解释和适用，新一代的协定已经删除了这些规定）。（1）在绝对待遇标准方面，公平公正待遇现已为列国认同是“典型的国际习惯法标准”，但无论是理论界还是实践中，“目前国际上尚未就其含义达成一致意见”，甚至争议事项完全相同，并且所涉及的两个双边投资协定的规定几乎完全一致，两个仲裁庭竟然得出截然相反的结论。公平公正待遇的不确定性使得原来对之颇有信心的国家也改持怀疑态度。公平与公正待遇的要求是有条件的，这一点和国民待遇和最惠国待遇条款的可适用标准不同。 作为一个有条件的要求，具体环境中的公平与公正的内容不取决于一国的国内法、该国对其国民的待遇或者对第三国的承诺。因此必须根据公平公正待遇的客观国际标准考虑国家和投资者的行为。由于条款出现在双边协定中，条约的解释规则要求“公平与公正”条款的解释必须遵循严谨、具有实质的意义的标准。（2）在相对待遇标准方面，最近的一个发展是将国民待遇和最惠国待遇引入投资准入和“开业前”阶段，以前的双边投资保护一般规定在开业前阶段外国投资者的利益不予保护；东道国可以对外资进行审查、自由决定其准入条件，还可以将某些行业保留给本国或者第三国的投资者，且这些都不违反国民待遇和最惠国待遇。但新近的双