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第五章 真实查明与刑事诉讼 案例导引 一、警察无证搜查获得的毒品是否应当排除 某警官在公路上，因怀疑某甲召妓而拦住了某甲。根据被告人的表情，警官还怀疑某甲是吸毒者，因而要求某甲从车里出来，并把口袋里面的东西掏出来给警察看。某甲把右口袋的东西掏了出来，但是没有把左口袋里面的东西给警察看。在未获得某甲的同意的情况下，某警官从某甲的衣服口袋内发现了一个装有违禁毒品的塑料袋，于是逮捕了某甲。问：发现的毒品是否能够作为指控某甲持有毒品的证据？ 二、妻子主张近亲属的拒绝作证特权 某乙涉嫌受贿罪。人民检察院经过侦查，认为其妻子某丙必然知情，于是要求某丙到检察院提供证言。某丙鉴于夫妻感情和利害关系，表示不愿意提供不利于某乙的证言。问：检察人员能否强迫某丙提供证明某乙犯有受贿罪的证言？ 基本理论：第一节绝对真实与实用真实 一、绝对真实 所谓绝对真实，是指对在一个特定的事件中发生的实际情况的全面反映。在刑事审理中，审问制中法官寻求的真实，主要是犯罪时发生的一切的全面查清，从而判处恰当的刑罚。审问制对真实的寻求可以被描述为以目的为中心（teleological）。 二、实用真实 对抗制寻求的“实用真实”并不意味着对一个事件实际发生的情况漠不关心。对抗制同样把全面反映实际发生的情况作为一个目标，但是它把这个目标放在比其他社会价值次要的位置。对抗制寻求其能够得到的最大限度的真实，但限于具体条件，包括对证据可靠性和与其对抗的其他价值的现实考虑。在当今的对抗制中，社会必须接受这样的一个理念：某些事项的真实查明将会因为其他与之冲突的价值而被阻碍。 基本理论：第二节关于真实的哲学理论 一、相符理论 相符理论的核心是，真实（truth）是信念（belief）和事实（fact）之间某种形式的相一致。在法律领域中，真实的相符理论可以这样应用：如果认定的命题（法律事件）与实际上发生的情况（非法律事件）相一致，那么该对事实的认定就是真实的或者准确的。 二、商谈理论 根据商谈理论，所谓真实的主张，是指被宣称为真实的命题将通过理性商谈被各方协商同意，这种理性协商包括所有的参与人有平等的机会提出论点，推进论点或者反驳论点，对主张提出质疑等等。其核心观念是，真实的标准与通过辩论解决真实主张的标准，最终是无法分离的。 基本理论：第三节查明真实与刑事诉讼的关系 在两大法系的刑事诉讼中，虽然法律追求对真实的查明，但是并没有把真实作为最高价值。在很多情况下，法律把其他价值置于真实的价值之上。因此，真实并不是法律程序中唯一重要的价值。查明真实的阻碍主要有以下几个方面： 1、证人特权（Privilege） 证人特权，是指对于特定人之间的交流，政府不能强迫泄漏。证人特权主要有四类：反对自我归罪的特权、近亲属特权、职业特权和公务特权。之所以在法律上承认证人特权，是因为法律认为特权所保护的价值，例如律师与当事人之间的必威体育官网网址性，比真实更加重大。 2、违宪获得的证据的排除（Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence） 违反宪法获得的证据的排除，其目的就在于震慑警察的违法行为。尽管违反宪法获得的证据是真实的，但是为了去除警察非法取证的动机，震慑将来的警察行为，这些证据将被排除。 对非法证据排除规则最为尖锐的批评，就是该规则阻碍真实的查明。 3、禁止双重危险（Double Jeopardy） 一个人不能因为同一项罪行被审判两次，无论他第一次是被判决无罪（autrefois acquit）还是被判决有罪（autrefois convict），这是英国法的一项一般原则。任何人不得因同一项罪行而不止一次地使其生命或者肢体处于危险之中……先前定罪的抗辩，即因完全相同的犯罪已经被定罪……是阻止起诉的有效抗辩。 观点探讨 一、如何完善非法获得的证据的排除规则 第一，在我国如何定义非法搜查、扣押？ 第二，实物证据是否排除？ 第三，如何确保被排除的证据不影响对案件事实的认定？ 第四，排除规则是否仅仅限于警察违反宪法？ 第五，证明证据可采的责任由谁承担？ 二、是否应当增加证人拒绝作证的特权 笔者也主张我国应当增加规定证人拒绝作证的特权。理由主要是两点： 1、价值权衡的要求。 2、解决我国诉讼中证人拒绝作证问题的必要手段。 三、是否应当增加禁止双重危险原则 主张者的理由： 反对者的理由： * * *