[司法考试]合同法第一章.ppt

四、诺成合同与实践合同gratuitous and practice contract 1、诺成合同，又称不要物合同，制当事人一方的意思表示一旦为对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。 2、实践合同，又称要物合同，指除经当事人意思表示一致外，还须以交付合同的标的物为合同成立（生效）的要件。 实践合同中只有保管合同中交付才是成立要件，而其他实践合同（动产质押、定金、借用、自然人借款）则是只要签订就已经成立，交付是生效要件。 3、两者的区分对于确定两类合同成立时间、标的物所有权使用权转移时间以及风险转移时间有重要意义。 五、要式合同与不要式合同Informal and Formal Contracts 1、要式合同是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。 （1）书面：合同法上的书面合同； A、金融机构为贷款人的借款合同；（第197条） B、六个月以上的租赁合同；（第215条） C、融资租赁合同；（第238条） D、建设工程合同；（第275条） E、技术开发合同；（第330条） F、技术转让合同；（第342条） 担保法中的书面合同：保证、定金、抵押、质押 （2）登记： A、抵押合同；（担保法第41条）向土地局、林业局、工商局等登记。 B、专利申请权、专利权转让合同；（专利法第10条，实施细则第14条）向专利局登记。； C、注册商标转让合同；（商标法第39条）向商标局核准登记。 注意，专利和商标的使用权的转让不需要登记。 （3）批准： A、中外合资经营合同；（中外合资经营企业法第3条）外经贸部门批准。 B、中外合作经营合同；（中外合作经营企业法第5条）有关部门批准。 （4）公证： 外国人在中国收养子女的协议；（收养法第21条） 2、不要式合同则是法律对形式未作要求而听当事人任意选择的合同。可以是口头的、书面的、以行为形成的合同（默示） 3、区分意义：关系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何？ （1）原则：不成立或无效；例如：法定抵押没有登记的无效 （2）例外：因履行主要义务对方接受而合同成立；只适用于欠缺书面要式，见36条、37条。 （3）其它：6个月以上的租赁未采取书面形式（合同215条） 未采取书面形式的，视为不定期租赁，双方当事人都享有任意解除权。 六、主合同与从合同 1、主合同，不须要其他合同的存在即可独立存在的合同 2、从合同，以其他合同的存在而为存在前提的合同。如保证合同。又被称为“附属合同”。 3、区分意义： 从合同的主要特点在于其附属性，即他不能独立存在。必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效存在；主合同转让从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或撤销，从合同也将失去效力；主合同终止，从合同也随之终止。 一般情况下是主合同决定从合同的命运，但是也有例外。 七、束己合同与涉它合同 1、束己合同：权利由订约人享有、义务由订约人承担的合同； 2、涉他合同：是指突破了合同的相对性，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务的合同。包括为第三人利益订立的合同（64条）与由第三人履行的合同（65条）。 3、区分意义： （1）缔约目的不同：束己合同系为自己，涉他合同则涉及到他人。 （2）合同的效力范围不同:涉他合同的效力可及于第三人 八、确定合同与射幸合同 1、确定合同，又称实定合同，指合同的法律效果在订立的时已经确定的合同。 2、射幸合同，又称机会合同，指合同的法律效果在订立时不能确定的合同。 3、合同一般都属于确定合同，特殊的情况属射幸合同，如保险合同、博彩合同、抽奖或有奖销售合同，都属于射幸合同。法律对射幸合同往往严加管理或禁止，如保险合同由《保险法》专门规定；彩票发行须严格审批；抽奖或有奖销售最高金额，小于5000元（〈反〉13条）；射幸合同除法律特别承认的以外，均属非法。 视频：警方提醒“幸运彩票”圈套 九、本约（本合同）和预约（预备合同） 1、含义： 所谓预约，也称预约合同或预备合同，是指当事人之间约定将来订立确定性的合同的合同； 预约是与本约相对而言的，当事人将来应订立的确定性合同即为本约或本合同。 一般认为，预约合同包括意向书、认购书、谅解备忘录、协议要点、原则协议、谈判纪要、购买不动产的定金收据等。 2、法律特征： （1）预约是诺成合同，即当事人意思表示一致即可成立； （2）预约的标的是当事人为将来订立本约合同而谈判的义务。 预约以订立本约为其给付内容。 （3）预约是一种订约程序，也具有约束力。 预约的效力仅在于预约债权人得请求对方履行订立本契约的义务和预约自身约定的违约责任，而不能直接请求债务人履行本约的内容。 3、预约合同的类型 （1）因客观条件限制，当事人意欲成立本约，但又不能立即明确本约所能成立的各种主要条款。 （2）实践性合同。 （3）因合