物权法定主义和物权立法(徐涤宇).docVIP

物权法定主义和物权立法 徐涤宇 中南财经政法大学 教授 上传时间:2003-4-16 一、物权法定原则对物权立法的一般要求 物权法定主义对物权立法的第一位要求就是：一国在其物权立法之初，必须根据其特定的社会经济发展状况，通过功能分析的方法，尽可能详细地设计为其承认的物权类型(类型强制的要求)，并至少就这些权利的基本内容做出明确的强制性规定(类型固定的要求)。舍此，“物权法定”无从谈起。 此处所说的功能分析，就是强调在物权立法时，必须考虑构成物权类型的各个具体概念及其内容是否具备实现人们所期待之目酌或价值的功能。以用益物权为例，它着眼于物的使用价值，促成社会财富的充分利用，以解决物之所有权人因主观或客观的障碍而不能有效利用物质资源，但非所有人又因不享有所有权而无法对他人之物加以利用之间的矛盾。以此观之，尽管近现代各国民法中的用益物权制度在内容、机能和种类上具有较大差异，但它们都是试图通过具体权利类型的设计，从不同侧面来实现用益物权所负载的物尽其用的效益功能。同时，传统民法中，诸如地上权、永佃权之类的下位概念，负载着比用益物权这一上位概念更为具体的功能或价值目标。由此可见，我国目前的物权立法工作，应以其可能具备的功能效应，作为原有物权种类之继承、外国物权种类之借鉴以及新型物权之创设的判断标准。， 从目前存在的三个物权法草案来看，在物权类型和内容的选择方面，基本贯彻了功能主义的标准。就担保物权而言，三个草案都在继承和整理原有权利类型的基础上，以让与担保等新的担保物权类型，弥补了原有担保物权类型面对现代社会经济对融资担保形式的极大需求而表现出来的功能上的不足。 在用益物权方面，由于我国重要生产资料均为国有，所以三个草案都试图设计各种能最大化实现其效益功能的物权类型及其内容，以通过这一手段实现公有财产的物权法构造。但也正是基于不同的功能目标，三个草案在对公有土地设计具体的用益物权类型及内容时，存在较大分歧。以农用土地的物权设计为例，全国人大法工委的征求意见稿侧重于现行的以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制之农村政策，其农村土地承包经营权的内容设计，一方面试图以此刺激农民的生产积极性并提高农地的经济效益，另一方面又着重突出农村集体组织的政治功能，所以该草案注重维持农村集体内部的身分关系，将农村土地承包经营权人的主体资格严格限定在“本集体经济组织的家庭”的范围内(第122条、第124条、第136条)；中国社科院建议稿则强调农地的经济效益，注重以法定的物权类型和内容实现农地的利用价值，所以主要是借鉴传统民法中的永佃权制度来设计农地使用权并对其期限采用自动延长制度，而农地使用权的取得资格，则仅被限定为从事农业生产经营者。 除类型强制和类型固定之外，物权效力法定和物权变动公示方法法定也是物权法定主义的当然内容。尤其是物权变动公示方法的法定，在物权变动公示、公信原则的要求下，显得极为必要。对此，三个草案都设立了依法律行为发生的不动产物权变动须经登记的强制性规定，而在动产物权变动方面，则继承了《民法通则》第72条的规定，即依法律行为取得动产物权，自该动产交付时生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。该规定中的“法律另有规定”，一般被限定为简易交付、占有改定、让与所有物返还请求权等三种交付的替代形式，自然未改变动产物权变动须经交付这一规则的法定性和强制性。然而，所谓的“当事人另有约定”，虽然在有的立法理由中被说明是特指附所有权保留之动产买卖的情形，”但事实上却已将交付是动产物权变动之生效要件这一强制性规范改变为典型的任意性规范，从而在本质上否定了动产物权变动的公示、公信原则，使动产物权的变动落人意思主义的窠臼，难以为第三人利益及交易安全提供切实的保障。因此，我建议不妨删去“当事人另有约定”的表述，另设所有权保留的条文，从而将其确认为交付原则的法定例外，以避免当事人以自由约定改变动产所有权变动须经交付这一强制性规定。二、物权法定模式下私法自治的空间 对物权法定主义持审慎态度的学者认为，该原则以单一化的制度模式统一并固定权利的种类和内容，会造成法律规定和社会现实脱节，在很大程度上损害既存的多元化制度安排模式，妨碍民间社会自发的制度创新。因此，在物权立法时，应对物权法定主义保持警醒态度，在制度安排上适当引人私法自治机制，为多元化权利安排、自发性制度创新保留适当空间。” 这种观点对物权法定主义存在一定的理解错误。事实上，私法自治作为民法的基本理念，在物权法上也有其适用。惟因物权具有绝对性并关系到第三人利益，故当事人的私法自治应受合理必要的限制。③因此，物权法定主义并不排斥私法自治原则，物权法中虽多强制性规定，但仍留有当事人自由形成其权利义务的空间。在物权立法中，如何在物权法定模式下实现当事人一定