专利法学习随笔3.doc

广东深亚太律师事务所 乔治刚 律师 twzhigang@163.com 第二章 授予专利权的条件 第二十二条 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。[按1：A22(1)：授权条件/授权要件：具备专利三性] 新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术[修改1：删除了具体列举为公众所公知方式及没有‘同样的’在先公开；修改为‘不属于现有技术’，并在本条新增‘现有技术’统一定义，从而实现统一‘为公众所知’（在先公开）的范围和方式]；也没有任何单位或者个人[修改2：‘由他人’修改为‘没有任何单位或个人’]就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中[按2：此处非常重要，表明除了现有技术中没有同样的发明或实用新型存在，申请日以前也不存在同样的构思已经有人提出了申请专利权之申请存在，强调申请日前没有同样的发明或实用新型存在，俗称没有抵触申请存在。按3：重要的是这里撰写也对新颖性有重要影响——避免描述技术方案时与现有技术或抵触申请相同；现有技术含义：处于公众领域内之信息为现有技术，自然包括了自身具有的基本知识]。[按3：A22(2)新颖性法定要件：（1）不属于现有技术+（2）没有抵触申请存在[新颖型不强调发明创造的先进性，而是强调申请日前没有“同样的”的东西存在——确保发明的东西是新的，不一样的东西，不是已经属于公知领域或已经提出过申请并在案的东西。考察范围非常广泛：现有技术+抵触申请案] 创造性，是指与现有技术[修改3：‘同申请日以前已有技术’修改为‘与现有技术’]相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。[按4：A22(3)创造性法定要件：（1）同现有技术相比，这里现有技术范围其实非常窄]；（2）具（突出的）实质性特点；（3）（显著的）进步——强调同现有技术相比，具有先进性：不是显而易见的东西] 按5：此处创造性定义立法技术上缺陷：此处根本就没有很好地突出现有技术范围限制] 实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用[按6：Human made,不是自然直接的恩赐]，并且能够产生积极效果[按7：这点也非常重要：对人类某一具体方面有用的东西，不是好奇心和突发奇想目前无用的东西；其实这里实用性是限制了发明、实用新型权利范围；A22(4)实用性要件：主题（1）能制造或使用[理论上/实践上没有障碍/这里强调的是人类制造或使用的东西，不是来自直接恩赐的东西]；（2）积极效果则强调了目前还不产生或不知是否能产生积极效果的地方没有权利——否则如果不具体限制，则会产生不适当的范围垄断；正如商标使用类别限制含义一样。这也实用性定义立法上缺陷的地方。] 本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术[修改4：本条新增第五款（A22(5)），统一‘现有技术’法定要件：（1）申请日以前的[时间界限]；（2）在国内外的[地域范围]；（3）为公众所知的[信息状态]（技术）。按8：显然，抵触申请不属于现有技术。因此，抵触申请不存在破坏创造性问题]。 [按9：此条修改涉及新颖性判断要件由具体列举为公众所知方式，改为‘不属于现有技术’并新增‘现有技术’法定要件，抵触申请范围由‘他人’修改为‘任何单位或个人’，因此，不但使立法技术简要统一，更重要的是采不属于现有技术定义，非‘没有同样的’定义，更好地突出了新颖性考察范围和核心——现有技术+抵触申请中没有同样的东西；另外，现有技术定义地域全世界+抵触申请构成了新颖性考察范围之扩大，因此实质上大幅度提高了授权门槛，实现提高创新能力立法目的。 按10：此条修改还涉及创造性判断要件统一为‘现有技术’与新增第5款现有技术一致， 而现有技术地域范围定义为‘国内外为公众所知’技术，则大大提高了发明、实用新型授权的门槛，实现提高创新能力要求。 按11：“公众所知”含义没有明确，留待指南解决。这里公众所知指信息状态——处于公众领域内，非指公众知道技术之内容，而是想取得就可以取得之状态。 按12：指南第二部分详细规定了 （1）‘现有技术‘的范围和种类； （2）’与抵触申请有关的‘同样的’的含义及标准； （3）新颖性判断时不属于现有技术的含义及判断原则； （4）创造性判断时‘突出的实质性特点’的‘非显而易见’的含义及判断原则、具体的判断‘三步骤法’——[避免了关注发明人本身发明时其主观想法上，改为提出关注重点是发明内容本身之客观判断法]； （5）与三步骤法密切相关的最接近现有技术确定要件/区别特征确定要件+要解决技术问题确定相关领域或类似领域内现有技术水平[是否有启示] （6）‘显著进步’的含义[有积极有益的效果/解决了具体应用领域内技术问题]；