专利法学习随笔5.doc

广东深亚太律师事务所 乔治刚 律师 twzhigang@163.com 第四章 专利申请的审查和批准[此章没有修改] [按：主要规定发明审查授权的要件：初审公布/提出实审请求/权利授权/复审权] 第三十四条 国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日[按1：此处根据R11细则应为优先权日]起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。 第三十五条 发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。 [按1：三年内提出实审请求属于法定授权实质性要件之一：不遵守后果：视为撤回。当然可以提出请求恢复权。] 按2：此处计算三年可从优先权日起算。] 国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。 第三十六条 发明专利的申请人请求实质审查的时候，应当提交在申请日[按1：含优先权日]前与其发明有关的参考资料。[按2：实审程序性要件：提交申请日前与申请有关资料是法定要求。] 发明专利已经在外国提出过申请的，国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料；无正当理由逾期不提交的，该申请即被视为撤回[按3：发明申请授权程序要件之二：提出实审时[时间]+提交优先权日前或在指定期间内提交在先机构审查结果和检索资料义务。否则视为撤回。。 第三十七条 国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合本法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改；无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。 [按1：发明专利的被动修改时机和限制：指定期限内答复审查通知书时。时机：答复时修改。限制：期限内修改+指南规定的只能针对指出缺陷修改+符合A33。] 第三十八条 发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的，应当予以驳回。[按1：发明驳回法律依据A38] 第三十九条 发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。 [按1：转让专利权则自登记之日起生效/因为这时不涉及社会公众，且不涉及原始权利效力问题，只涉及持有人变更生效问题；因此，登记生效（另外根据物权法定主义，登记也是履行程序手续的前提）]。[按2：A39是很重要的法条。是发明专利权来源的法定条款之一。] 第四十条 实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。[按1：A40同样很重要。是实用和外观权利来源法定条款。按2：实用和外观无实审权利状态很不稳定；因此许可时还是做一专利权评估报告为妥。] 第四十一条 国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。 专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。 [按1：A41条是复审权和司法救济权依据。] 1