公司对外担保效力研究 2.doc

d一、 公司担保能力——限制主义还是完全主义 1 （一） 担保能力的性质与担保能力的限制 1 （二） 我国新旧《公司法》的态度——完全担保能力主义 2 1.旧《公司法》关于公司担保的规定及理解 2 2.新《公司法》确认了公司的担保行为能力 3 二、 公司担保的有效要件 4 （一） 主体适格 4 1. 公司的分支机构能否作为保证人 4 2. 设立中的公司为他人债务提供担保的责任归属 4 （二） 程序合法 5 1. 股东均享受担保利益时，如何适用表决回避 5 2. 决议是否应为要式行为 5 3. 章程未规定对外担保决策机构时，对外担保决议应由谁作出 6 （三） 必要公示 7 三、 公司违规担保的效力及处理 7 （一） 公司机关越权担保的效力 7 1. 公司机关越权为股东担保的效力 7 2. 公司机关越权为他人提供担保的效力 7 （二） 公司违反章程的限额规定提供担保的效力 8 （三） 公司脱法担保行为的效力 10 （四） 公司违规担保决议的撤销与对外担保的效力 10 四、 结论 11 公司担保效力问题研究 摘要：基于公司自治的现代公司法制理念，不应对公司的担保能力作过多限制；我国新旧《公司法》承认公司的完全担保能力；公司担保的有效需具备主体适格、程序合法以及必要公示等要件；公司越权担保的效力应借助《合同法》第50条关于“越权代表规则”来判断，公司违反章程关于但保限额的规定的担保应区分上市公司与非上市公司而定，脱法担保无效，公司违规担保决议撤销后对善意担保债权人不生影响，担保合同有效。 关键词：担保能力 完全主义 有效要件 违规担保 效力 公司担保能力——限制主义还是完全主义 担保能力的性质与担保能力的限制 对他人的债务或自己的债务提供担保，是商品经济和信用市场发展的重要保障，也是理性经济人谋求自身利益的重要手段。自然人作为担保人为自己或他人的债务提供担保在人类经济实践中由来已久，但公司对债务提供担保则肇始于近现代。公司具有担保能力，已为现代公司法所肯定。公司的担保能力在性质上属于权利能力还是行为能力，涉关公司担保能力的完整程度，亦或是限制程度。若以公司的担保能力为权利能力，则基于权利能力的一般理论，公司的担保行为不应接受除性质和法令以外的任何限制；若以其为行为能力，则对公司的担保能力尚有其他限制的可能。可见，对于公司的担保行为，无论是作为独立人格的体现，还是具体行为的资格，都不否认法律对其进行限制，而至于公司的担保能力能否为公司章程所限定，则属于私法自治的范畴，理应肯定。尚有争议的是，公司的能力是否受目的范围的限制。对此问题，学者存在权利能力限制说、行为能力限制说、代表权限限制说以及内部责任说四种观点。目前多数学者认同行为能力限制说，但相较而言，代表权限限制说更为合理。依此观点，公司法人的目的范围（经营范围）仅属于对其法定代表人对外从事代表行为的权限限制，原则上法定代表人行使职权的活动都应该被认定为法人的经营活动，这更有利于保护交易相对人的合理信赖，也有利于鼓励公司法人依法从事经营活动。 可见，公司的担保能力，无论是作为权利能力，还是行为能力，除以法律的明确规定对其进行限制外，都不宜对其作出过多限制。从各国公司立法来看，各国往往对公司的担保行为加以限制。我国台湾地区“公司法”第16条规定，公司除依其他法律或者公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人；公司负责人违法前项规定时，应自负保证责任，如公司受有损害时，亦应负赔偿责任。《法国商事公司法》第106条规定，禁止法人以外的董事以任何形式和公司签订借款契约，促使公司同意在往来账户上或以其他方式进行透支，以及让公司对他们向第三人承担的义务提供担保或保证。这些禁止性规定同样适用于总经理、法人董事的代理人和上述所涉人员的配偶、直系亲属及各种中间人。各国对公司对外担保行为进行限制，其主要立法考虑在于维持公司资本的确定与充实，维护公司股东尤其是中小股东以及债权人的利益，但依笔者之见，以上国家或地区立法有过分注重交易安全而失交易效率之嫌，或未可赞。 我国新旧《公司法》的态度——完全担保能力主义 1.旧《公司法》关于公司担保的规定及理解 我国1993年《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”；第214条规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”对于以上规定，学界存在着统一说和单一说两种理解。统一说认为，《公司法》第60条第3款关于担保内容的规定，既是针对董事、经理个人的行为，同时也是针对公司法人的行为，即对董事、经理个人的权限范围进行限制，同时也是对公司担保能力的限制。单一说认为，以上规定是