法学导论读(拉德布鲁赫）书笔记（法理学）.doc

《法学导论》读书笔记 2012200383 钱坤 一、重读——内容之回顾 一读拉德布鲁赫先生之《法学导论》止乎首章，再读亦然，直至四读，辅以札记，方得终始。 此番动笔前重读，辅以考夫曼之《古斯塔夫?拉德布鲁赫传》、拉德布鲁赫《法哲学》部分章节。 全书大抵是总分总之结构，首章从现实生活中必然法则和应然法则之区分入手，阐述法律产生之过程，乃自习惯而法律而道德之演进。作者提出了由习惯之规律性至法律性之习惯法，由人之意志而出现之制定法，并分析了其法律效力之来源，并基于此的法律之外在性：判断方式、利益指向、主体目的与效力渊源。并提出了三种国家观念：个人主义、超个人主义、人际观念或曰共同体式的，文化意义的观念。这也是之后诸章节讨论之索引。 自第二章《国家法》始，作者阐明，国家与国家法非是鸡与蛋之矛盾关系，乃是同一事物之不同视角，因果罢了。并由国家法衍生出其他制定法形式的法律规则。从等级国家着笔，通过叙述国家活动与人民参与之历程，表明了从等级国家到立宪国家之历程。并对若干政体进行了分析，特别对俾斯麦宪法与《魏玛宪法》作了比较研究，于联邦主义，于议会制度。 其后分章节论述了私法、商法，区别于“国家法—国家”概念至国家意志，至制定法及其他法律形式的法学思考观点，私法领域从历史学角度，提出了私法基础的理论，将国家法视为私法之上层建筑。作者将超个人主义之日耳曼法视为公法，个人主义之罗马法为私法，并基于是，对于权利及权利主体提出了法哲学的争议：权利主体的法人人格是否根据法律产生、“拟制”或先已存在，是否只有法律上或法律前的现实，是否进相对于法律存在或者不依赖于法律存在。 之后提出了随着社会发展，社会法之追求，产生的“社会法”——经济法与劳动法，由此过渡进而谈及公法领域。经济法实际上是由个人主义向超个人主义思想过度的一种体现，从公平调停经济参与人纠纷的角度已经转化到共同利益的角度。由完全组织化至于极端的战时经济入笔，言及社会化进程中的经济法与劳动法的经济基础，分析了其历史背景。 刑法领域重点言及了报复刑与保安刑的问题，法院组织法与行政法谈论了分权理论，随后讨论了国家法框架之外的，却同层次的，与国家主权平行的教会法与国际法。宏观上论述了教会法与国家法的争执，天主教教会、路德教会之教会法思想比较，政教制度等等。国际法层面，则由国际法是否成立的命题入手，由《魏玛宪法》之法源条款肯定了国际法的法律地位，溯及历史，阐发了国际法越来越为人接受的事实与趋势。 书尾，作者提出了法学家解释、构造与体系的三重任务，并将法律阐释分为哲学阐释和无拘束力阐释。并由此对法律人学习者与职业人提出了正义之要求。 二、通感——“矛盾”之超越 通读全书虽未能明其深意，然亦览其大概，一读颇有矛盾之感，宏观上，在于个人主义与超个人主义的观点对立，自由主义与有机组织说交互；微观上，每一章节之论说凡涉前者，必有前后交互，同一法律一般各有体现，不仅于分析，作者之主张亦多调和。故而颇感矛盾，深觉作者立场之漂移。然细细思之，颇有超越之意味。 作者在第一章中就对关于法律和国家的使命出现的两种对立观点做了介绍，并由此铺开了在宏观层面和各个部门法中的讨论。这里简介不局限于国家观。 个人主义的观点将集体的价值（超个人主义）和作品的价值（超人格价值、文化价值、共同体价值）视为为个人价值服务之工具，个人价值可及无穷大，是不可以乘积之方式进行衡量比较的，其自我实现哪怕面对绝大多数人利益也不受影响。而作品价值之文化不过是个人人格养成之手段，国家与法律不过是保障个人发展之方法。 超个人主义的观点将有机的国家人格置于首位，这并不是简单的多数民主概念（超个人主义是整体，或以民族为表现形式。同样，民主概念也不是自由主义的，不是个人主义的，因为多数人并不能凭借数量乘积之优势压倒个人主义至上的权利而获得合法性）。个人的价值服务于集体的价值，深信国家、民族或者人类的超个人概念处于高位，而伦理和文化也服务于国家和法。 作者在国家法层面、私法领域、刑法领域的论述均渗透个人主义与超个人主义之分析，笔者将其整理而出，尝试分析，终觉其于歧见上之超越。 （1）国家法层面的个人主义与超个人主义观点 个人主义的国家观念，按照私人生活的观念从内部观察国家，国家的外部政策是根据内部政策制定、调整的。一如《法学导论》中引用尼采之言“国家终止之地，始有不是多余之人类，始有必然之歌，即永恒与不可替代的智者。”个人主义思想以社会契约的观点解释国家的起源，国家不过是意愿自由的、非贬义的、公认自私自利的理性成员的共同聚合体。国家所有的尊严都来自于个人的让渡或言封授，国家除了因为个人授予所具有的价值，并不具有其他的价值。因为个人具有绝对之价值，国家或曰民族之联系不过人类，人类之为民族乃是个人之为国家的延